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2011-10-05T11:30:00.001-03:00

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2011-10-05T09:10:00.000-03:00

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Sobre INAMOVIBILIDADE DE PROMOTORES SUBSTITUTOS

2011-09-24T02:49:00.001-03:00

PERGUNTA:

VossaExcelência concorda com a inamovibilidade do promotor substituto?Por quê? Qual a sua opinião acerca dessa questão? Em concordando,deveria ser ela regulamentada por polo ou pela integralidade depromotorias do Estado? Quais seriam os critérios a reger essamatéria?

RESPOSTAS:

EDUARDOJORGE HILUY NICOLAU: A inamovibilidade de substitutos é umassunto sensível. Dependendo dos critérios adotados, pode ser umaferramenta para injustiças. Não sou contra, mas acho que deveriaser regulamentada por polo, com exclusão das comarcas da Ilha de SãoLuís, cujas substituições se dariam somente entre seus própriosmembros, designando-se nesses casos apenas excepcionalmentepromotores de outras entrâncias ou substitutos. Fui Corregedor e seique essas exceções existem, às quais é preciso dar uma solução.Essas medidas, de excepcionalidade da substituição na capital e deexclusão das promotorias da Ilha dos polos, evitariam a resistênciado promotor substituto à titularização porque ele saberia que, seficasse como substituto, sempre estaria no interior do Estado como defato deve ser natural para quem inicia a carreira e, ainda queestivesse em um polo próximo a São Luís ou de outro centro urbanodesenvolvido, saberia que poderia ser lotado a qualquer momento emuma promotoria que, embora fosse do mesmo polo, pudesse estar longedo centro urbano desenvolvido. É uma matéria que precisa serdiscutida no Conselho Superior e no Colégio de Procuradores com aprestimosa colaboração da classe.

JOAQUIMHENRIQUE DE CARVALHO LOBATO: Creio que possibilidade deinamovibilidade ao promotor substituto descaracteriza o própriosentido do promotor substituto, conforme menciona o próprio editaldo concurso de ingresso na carreira do Ministério Público. Aexistência do cargo de promotor substituto baseia-se exatamente nanecessidade de haver substituições. O art.10,IX, “f”, da Lei nº8.625/93 é claro ao dispor que o Procurador-Geral de Justiçadesignará membros para assegurar a continuidade dos serviços, emcaso de vacância, afastamento temporário, ausência, férias,impedimento ou suspeição de titular de cargo, ou com consentimentodeste. Aqui a essência do promotor substituto: substituir promotorestitulares ou atuar em promotorias momentaneamente vagas. Apesar daquestão de inamovibilidade dos juízes substitutos estar sendodiscutida no STF (MS 27958) – o que afetará o entendimento emrelação ao MP – entendo que a inamovibilidade aos promotoressubstitutos poderia causar situações de difícil solução. Porexemplo: promotor titular afastado. Promotor de Justiça substitutonomeado para a PJ. Quando voltar o titular, como ficaria o substitutose o mesmo for inamovível? São casos a se pensar.

Não vejocomo haver inamovibilidade sequer em relação a possíveis regiões.Entendo que há necessidade de promotores substitutos seminamovibilidade exatamente porque há, constantemente, promotoriasvagas ou com promotores titulares impedidos de atuar, podendo aAdministração Superior do MP designar tais promotores paraassegurar a continuidade de serviços. Com a possívelinamovibilidade dos substitutos, isso se tornaria bem difícil. Poroutro lado, a inamovibilidade é um direito adquirido pelos membrosdo Ministério Público somente após a titularização, podendo estaser adquirida até mesmo durante o período do estágio probatório,dependendo da necessidade da Administração Superior.

Por fim,deixo claro que os promotores de justiça substitutos são de grandeimportância para a Instituição, bem como entendo que os promotoressubstitutos devem atuar, sobretudo, em promotorias de justiça dointerior do Estado e não na Capital, posto que, como estão noinício da carreira, devem, desde o começo, conhecer a realidade dointerior do Maranhão.

RAIMUNDONONATO DE CARVALHO FILHO: A estabilidade nas funções doPromotor(a) Substituto(a) é necessária à eficiência de suaatuação. Não se trata, propriamente, de inamovibilidade, mas deestabilidade prevista em lei, no sentido de que o substituto atue empolos de Promotoria, definidos pela Administração Superior,conforme a demanda de serviço, sua complexidade e a dificuldade deacumulação entre comarcas distantes uma das outras. Portanto, énecessário assegurar que a transferência para outro polo, antes desua titularidade, ocorra a partir de critérios objetivos. Também,não podemos esquecer de que, tão ou mais importante do que garantiressa estabilidade, é definir critérios para designação dePromotores(as) de Justiça Substitutos(as), evitando distorções,tais como suas designações para onde existem Promotores(as) quepodem acumular funções, cujas distorções resultam em prejuízo daatuação, principalmente, de Promotores(as) de Comarcas do interior,que ficam, eventualmente, sobrecarregados de serviço.

RITADE CÁSSIA MAIA BAPTISTA MOREIRA: Em primeiro lugar, entendo quedevemos considerar que de uma exceção à regra-garantia davitaliciedade não decorre necessariamente uma exceção àregra-garantia da inamovibilidade.

Ao sereportar aos destinatários da norma, a Constituição Federalrefere-se aos membros do Ministério Público (artigo 128, § 5º,inciso I, alínea b), sem, contudo, fazer qualquer distinção entreeles, se substitutos ou titulares, se vitaliciados ou não.

Ainaplicabilidade da garantia da inamovibilidade aos Promotores deJustiça substitutos traz consigo implicações negativas, tanto noque se refere à independência funcional do referido membro, quantosob a ótica do jurisdicionado, principalmente quando considerado queabre espaço para desrespeito ao princípio do promotor natural.

Ainamovibilidade, portanto, deve ser vista, no contexto da ordemconstitucional vigente, como uma garantia dos membros do MinistérioPúblico, aplicável aos Promotores de Justiça substitutos.

Noentanto, deve ser feita uma ressalva. A inamovibilidade do Promotorsubstituto deve ser garantida no polo ou circunscrição regionalpara o qual foi designado.

A títulode exemplificação, o Promotor substituto que for designado para opolo de Santa Inês, poderia atuar nas comarcas da região, taiscomo, Santa Luzia, Pindaré-Mirim, Bom Jardim, Pio XII e etc. Porém,este mesmo Promotor não poderia ser removido compulsoriamente doPolo de Santa Inês para o Polo de Balsas, por exemplo.

Nestesexatos termos, vale registrar que o CNJ, em sessão realizada no dia19 de outubro de 2010, decidiu pela inamovibilidade dos juízessubstitutos. O tema ainda aguarda posicionamento definitivo do STF,mas entendo acertada a decisão do CNJ e acredito que os mesmosfundamentos devem ser aplicados aos membros do Ministério Públicodada a equiparação constitucional dessas carreiras jurídicas.

SUVAMYVIVEKANANDA MEIRELES: Não sou contra a movibilidade do PromotorSubstituto. Entendo que a lei, ao criar o quadro de PromotoresSubstitutos, foi no sentido de que a Administração Superior tivesseum quadro de promotores para poder haver mobilidade em preencherlacunas nos Órgãos de execução, muitas vezes alheios àsimprevisões administrativas como falecimento, criação de comarca,auxílio em processos de grande repercussão, auxílio a outropromotor, etc., o que não pode ser feito com tanta facilidade com ostitularizados. A minha opinião é que os Promotores Substitutossejam lotados em regionais. Foi o que fiz quando exerci o cargo deCorregedor-Geral, quando foi baixado um ato em conjunto com oProcurador-Geral dividindo as comarcas do Estado em 5 (cinco)regiões. Isto facilitava a vida dos Promotores Substitutos quepodiam optar por qual região lhes era mais favorável, até mesmopara fixarem residência. Essa medida facilitava o trabalho dacorregedoria na indicação de substitutos e não havia quebra decontinuidade do trabalho, pois o Promotor substituto retornava quasesempre à mesma Comarca e à mesma promotoria. Assim, ele jáconhecia o pessoal de apoio, os processos e os procedimentos emandamento. Com base nessa experiência vivida, que deu muito certo naépoca, a minha opinião é que deveria ela ser usada atualmente, atémesmo porque esse ato não foi revogado, estando apenas em desuso.

THEMISMARIA PACHECO DE CARVALHO: A existência de Promotores de Justiçasubstitutos tem por fim formar um quadro à parte, e que compõem umaclasse, formada por aqueles ainda não detentores das garantias davitaliciedade e inamovibilidade, e com atribuição de substituir,transitoriamente, aos titulares que, por qualquer motivo, tenham quese afastar de suas funções, não sobrecarregando desta forma aausência do titular, aos demais membros, enquanto aquele – osubstituto – não for titularizado em uma comarca e aí sim, passea gozar da garantia da inamovibilidade.

A esperade titularização deve ser algo efêmero, transitório, portanto. Creio que deve ser angustiante para o substituto não ter garantia ousegurança de saber qual é sua comarca de lotação, bem como asresponsabilidades perante uma comunidade específica.

Noentanto, no nosso caso, a designação de substitutos tem atendidoapenas ao que se denomina de discricionariedade do administradorpúblico, constituindo-se talvez no único critério existente aembasar uma decisão de designação de substituição.

Frequentementetemos visto em comarcas de entrâncias intermediária e final,Promotores

substitutos,em inicio de carreira, sem intimidade com as particularidades doexercício de um múnus que deve ser aprendido e aperfeiçoado a cadadia, serem designados para começar as atividades ministeriais emtais entrâncias mais elevadas, sem que exista um único motivo–critério – que justifique tal preferência, não sendorespeitado nem mesmo a ordem classificatória de aprovação noconcurso.

Emobservância ao princípio da impessoalidade na escolha e igualdadede condições entre os substitutos, ensina Celso Antônio Bandeirade Mello que “a Administração tem que tratar a todos osadministrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas”,pois, se todos são iguais perante a lei, igualdade essa que ocorre,de igual modo, perante a administração pública, é imprescindívela relação que deve existir entre impessoalidade e igualdade, postoque não existe igualdade sem impessoalidade.

Em suma,Promotores substitutos devem ser designados para atuarem em comarcasde entrância inicial; Os Promotores de entrância inicial devemsubstituir os colegas de entrância intermediária e assimsucessivamente. Designar Promotor substituto, em início de carreira,portanto, para servir em comarca de grau mais elevado que a inicial,designação esta que é feita de forma casuística e arbitráriapautado apenas em critérios de ordem meramente subjetiva, implica emconduta que viola além dos princípios da impessoalidade eigualdade, ainda os princípios da finalidade e, também, o dalegalidade, que, como já visto deve nortear a administraçãopública.

A criaçãode polos de promotorias, com cada um dos seus integrantes atuandodentro de uma área previamente determinada e de conhecimentopúblico, decidida através de um processo de escolha, realizado emseguida a uma preliminar inscrição dos membros interessados, oupreviamente definida antes do concurso, obedecendo a critériosiniciais de ordem de vacância na promotoria e de colocação naaprovação do certame, o que é condição meritória, afasta deinício a possibilidade de interferência pessoal do Procurador(a)-Geral nos atos dos órgãos de execução, uma vez que é este(a) quem faz as designações.

Por fim,independência funcional e inamovibilidade são institutos que –segundo entendem os doutrinadores anteriormente citados – estãoatrelados entre si, e desta forma, deve ser o mais breve possível otempo exercício de cargo da envergadura do nosso sem a garantiaconstitucional da inamovibilidade.

Não enviaram resposta e não justificaram ausência: DOMINGASDE JESUS FROZ GOMES, FRANCISCO DAS CHAGAS BARROS DE SOUSA e JOSÉARGOLO FERRÃO COELHO.

Não enviaram resposta: JOSÉ HENRIQUE MARQUES MOREIRA, MARIALUIZA MARTINS CUTRIM, MARILÉA CAMPOS DOS SANTOS COSTA e REGINA LÚCIADE ALMEIDA ROCHA.

Sobre CRITÉRIOS OBJETIVOS QUANTO À DEFESA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

2011-09-24T02:43:00.001-03:00

PERGUNTA:

O CSMP éo órgão de execução que avalia o bom desempenho do promotor nadefesa dos interesses transindividuais na comarca através daapreciação das remessas necessárias de promoções dearquivamento. Entretanto, o fluxo da atuação de cada promotor nessaseara depende da demanda da coletividade e a independência funcionalacena para inúmeras possibilidades de conclusão meritória dosprocedimentos. Essas e outras variantes dificultam a análiseobjetiva do merecimento para as movimentações na carreira. Levandoem consideração essas premissas, como aferir objetivamente omerecimento do promotor no que tange à defesa dos interessestransindividuais? V. Exa. acha que deve haver critérios objetivos depontuação? Como seria feito isso? Quais seriam os vetores deavaliação nessa hipótese? Enfim, como afastar ao máximo a escolhapor critérios subjetivos ou por afinidades político-institucionais,tornando-a mais impessoal?

RESPOSTAS:

EDUARDOJORGE HILUY NICOLAU: De fato, não há ainda critérios objetivosclaros institucionalizados no CSMP do MA para aferir o merecimento.Na verdade, hoje, cada conselheiro adota os critérios que entendeobjetivamente justos para distinguir os candidatos nas movimentaçõesna carreira. Durante as vezes que tive assento no Conselho Superior,como membro nato ou eleito, e tive que fazer minhas escolhas naspromoções ou remoções, procurei elaborar relatórioscircunstanciados a partir do conhecimento que tinha de cada um dosmembros pleiteantes à movimentação por merecimento, tendo,inclusive, rejeitado candidatos a promoção em razão de posturasincondizentes com a carreira. Sobre a relação defesa de interessestransindividuais/critérios objetivos, friso que a tarefa atribuídaao CSMP, de revisão das promoções de arquivamento, trataestritamente com essa matéria e, portanto, é preciso criarmecanismos que ofereçam sim critérios objetivos quanto a isso semignorar as diferenças de demanda entre as comarcas. Entendo que esseprocesso deve ter a participação de toda a classe e a “pontuação”seria sim um critério apropriado se fosse bem aplicado e monitorado.Tornaria a escolha mais impessoal. Não tenho dúvidas de queprecisamos traçar planos de trabalho sobre as realidades de cadacomarca, fazendo com que a atividade dos promotores contemple aomáximo o interesse da coletividade. A partir daí, será possíveldetalhar o perfil de atuação que cada promotoria deverá ter eestabelecer metas e objetivos a serem atingidos que servirão deparâmetro para as decisões do CSMP. Mas essa discussão é complexae deve ser bem amadurecida com a participação de todos, além deque a classe deve estar consciente que esse assunto, mais do que umanecessidade institucional que visa oferecer bases para a aferiçãodo merecimento, é uma medida que nos fará convergir com a nossamissão constitucional e por isso, deveremos priorizá-la. Em todocaso, como já dito, a antiguidade seria um critério de segurançana falta de outros para a aferição do merecimento.

JOAQUIMHENRIQUE DE CARVALHO LOBATO: Não acho que deva haver critériosobjetivos de pontuação, pois poderia causar uma “avalanche” deinstaurações de procedimentos, muitos possivelmente desnecessários.Creio que o que falta é o CSMP aplicar suas próprias normas. Oart.7º,§2º, da Resolução nº 001/2006 do CSMP/MA traz umaexcelente forma de se averiguar, objetivamente, a atuação dopromotor de justiça na área dos direitos transindividuais. Bastaaplicá-lo. A Secretaria do CSMP também poderia fornecer dadosreferentes a quantos arquivamentos realizados pelos concorrentesforam homologados.

Por outrolado, creio que o CSMP poderia incluir um artigo na citada resoluçãoprevendo correição extraordinária para aquelas promotorias cujostitulares estivessem inscritos para a promoção, pois a CGMP poderiafazer um relatório atual e averiguar, in loco, a atuação dopromotor na área dos direitos transindividuais. Finalmente, acreditoque essa matéria deva ser alvo de discussão e aprimoramento entretodos os membros do CSMP ou, se for o caso, até mesmo do Colégio deProcuradores.

RAIMUNDONONATO DE CARVALHO FILHO: A aferição do merecimento é umdesafio para o Conselho Superior do Ministério Público. Assim,precisamos regulamentar os critérios objetivos para promoção eremoção por merecimento, em respeito aos princípios daimpessoalidade e da isonomia de tratamento entre os membros daInstituição, pois, atualmente, o único critério objetivo é alista de antiguidade.

A defesados interesses difusos acena como presente necessário e futuropromissor da atividade dos membros do Ministério Público. Daíporque a solução extrajudicial dos conflitos deve merecer oreconhecimento por parte da Administração Superior, tanto quanto aeficiência na propositura de ações civis públicas e nainterposição de recursos, numa política de avaliação quecontemple os resultados obtidos com a preservação do EstadoDemocrático de Direito, de forma objetiva e transparente.

Registre-seque esse mesmo princípio, calcado em resultados obtidos e qualidadetécnica, deve nortear as outras áreas de atuação maistradicionais, a exemplo da atuação dos(as) Promotores(as) Criminaise de Família, cujo desempenho é tão relevante quanto a defesa deinteresses difusos.

Nessedesiderato, devo destacar a importância do papel da CorregedoriaGeral no permanente acompanhamento da atuação dos Promotores(as) deJustiça em suas Comarcas, com vista a oferecer aos Conselheiros umrelatório circunstanciado e preciso. Diferentemente do quecostumeiramente vem ocorrendo, os mencionados relatórios seguem umamesma linha de elaboração, pouco contribuindo para que oConselheiro possa melhor aferir o merecimento de cada candidato.

Dessaforma, para afastar a subjetividade é preciso transparência emotivação objetiva dos votos. Esse é o caminho que pretendodefender no Conselho Superior.

RITADE CÁSSIA MAIA BAPTISTA MOREIRA: Nesta questão quero abordar oimportante e decisivo papel da CGMP, órgão incumbido de levantar,estatisticamente e também qualitativamente, toda a produçãolaboral dos Promotores de Justiça.

Necessárioconsiderar ainda que a aferição objetiva do merecimento do Promotorno que tange à defesa dos interesses transindividuais deve ser feitaconsiderando-se a presteza, a produtividade, a segurança e qualidadetécnica dos trabalhos, o grau de efetividade do trabalho judicial ouextrajudicial, o aprimoramento da cultura jurídica, o tempo deefetivo exercício na carreira e o cumprimento das metas do plano deatuação.

Nessesentido, nada obsta a utilização de critérios objetivos depontuação, desde que se estabeleçam os aspectos em relação aosquais serão avaliados cada um dos elementos citados.

Paratornar a escolha mais impessoal, a regra básica é, sem dúvida, afundamentação do voto, onde os membros votantes do ConselhoSuperior devem declarar e mencionar, de forma individualizada, oscritérios utilizados na escolha.

SUVAMYVIVEKANANDA MEIRELES: Entendo que é difícil uma avaliação porpontuação, pois a atuação de cada Promotor depende de sua áreaou Comarca em que exerce o seu múnus ministerial. Existem comarcas,por exemplo, em que há mais Júris, outras com mais demandas na áreaambiental, em crime de tráfico, atendimento ao público, não sendoassim possível atribuir uma nota por cada ato ou cada manifestaçãodo Promotor. A minha opinião é que o relatório daCorregedoria-Geral deva ser mais circunstanciado, contendo mais dadoscomo informações acerca da residência na Comarca, assiduidade notrabalho, atendimento ao público, cumprimento de prazos processuaise demonstração de compromisso com a Instituição, para que osConselheiros tenham elementos que possam fundamentar o seu voto, emais, para que o Conselheiro também tenha o compromisso de fazerJustiça para motivar outros candidatos à promoção por merecimentoa também fazerem por merecer e não se sentirem desestimulados porachar que foram injustiçados.

THEMISMARIA PACHECO DE CARVALHO: A existência concreta de divergênciasnos métodos de aferição dos critérios para promoção pormerecimento foi, por muito tempo, um dos meus questionamentosenquanto promotora de Justiça em uma das Promotorias, à época,denominada de Investigação Criminal, hoje, Controle Externo daAtividade Policial. O problema por mim sentido até então, comcerteza ainda é bastante atual, sendo vivenciado por diversos outroscolegas.

Na entãoPromotoria de Investigação Criminal, sem atuação jurisdicional ecom as atribuições reduzidas a quase nenhuma após a edição daResolução nº 005/2006, nada existia que pudesse ser apurado que mefosse favorável, na remota hipótese de uma promoção pormerecimento, à qual não me habilitava em sinal de protesto aosmecanismos de escolha. Ali não realizávamos audiência, nãoemitíamos pareceres, não existia a possibilidade de recorrer,enfim, não haviam méritos a serem aferidos objetivamente, e mesmosubjetivamente, ficávamos e ficam os atuais membros prejudicadosquando do cotejo com outros colegas que ocupam promotoriasespecializadas, que demandam a defesa de interesse transindividuais,como também, aqueles que atuam junto a varas de grande movimentoprocessual.

Respondendoaos questionamentos pelo final, a resposta à primeira questão servecomo parâmetro, isto é, critérios subjetivos e afinidadespolítico-institucionais devem ser rejeitados de plano, com a adoçãodo critério de antiguidade enquanto não definido critériosobjetivos que permitam uma objetiva, real e concreta diferenciaçãoda atuação de cada candidato, e que possa servir como critériovalorativo seguro quanto a diferenciação do trabalho de cada um.

Paraaferir objetivamente entendo que deva ser observado não o volume detrabalho executado, uma vez que esta variante muitas vezes independedo Promotor como dito anteriormente, mas sim, deve ser apreciada aqualidade intelectual do seu trabalho, o esmero na elaboração daspeças, a dedicação, a prática de ações positivas junto àcomunidade, a realização de cursos de aperfeiçoamento profissionalcom a indicação de pontuação a cada curso e do grau deaproveitamento individual, o cumprimento dos prazos processuais, aproibição de devolvê-los ao cartório sem manifestaçãofundamentada, estas últimas determinadas pelo art. 93, inciso II,alínea “e” da Constituição Federal, por exemplo.

Éinteressante que a administração superior dê conhecimento àclasse do resultado da consulta que foi realizada algum tempo atrásacerca da matéria.

Não enviaram resposta e não justificaram ausência: DOMINGASDE JESUS FROZ GOMES, FRANCISCO DAS CHAGAS BARROS DE SOUSA e JOSÉARGOLO FERRÃO COELHO.

Não enviaram resposta: JOSÉ HENRIQUE MARQUES MOREIRA, MARIALUIZA MARTINS CUTRIM, MARILÉA CAMPOS DOS SANTOS COSTA e REGINA LÚCIADE ALMEIDA ROCHA.

Sobre PERMUTAS SIMULADAS

2011-09-24T02:39:00.000-03:00

PERGUNTA:

2) Temsido comum no CSMP/MA o deferimento de requerimentos de permutasentre promotores na mesma sessão em que um deles é promovido pormerecimento ou antiguidade. Nessas ocasiões, os promotorespromovidos sempre são titulares de promotorias próximas a São Luísou que, por algum outro motivo, interessariam, em concurso deremoção, a outros promotores que compõem os primeiros quintos deacordo com a ordem de antiguidade na entrância. Note-se que oscolegas que assumem a antiga promotoria do promovido geralmenteocupam posições bem abaixo na lista de antiguidade em relação àmaioria dos interessados na frustrada movimentação horizontal paraaquela promotoria que se daria caso não houvesse a permuta. Hácasos também em que o promotor permuta com o colega, concorre àpromoção, mas não é exitoso e, então, o CSMP os “despermuta”sem a observância de qualquer prazo de permanência nas suas novascomarcas para que possam renovar a permuta. Todas essas situaçõesficaram conhecidas pela classe como “permutas simuladas” e há,inclusive, um pedido junto ao CSMP/CPMP para disciplinar essassituações. O que V. Exa. acha dessa prática? Qual sua propostapara a regulamentação das remoções por permuta? V. Exa. acha quedeve haver algum critério, como tempo mínimo de permanência napromotoria após permuta, para que o colega possa ser promovido? Quala sua opinião?

RESPOSTAS:

EDUARDOJORGE HILUY NICOLAU: O respeito à antiguidade é um critério desegurança da razoabilidade nas movimentações na carreira. Porisso, permitir que um colega que está prestes a ser promovidopermute com outro que está bem atrás na lista de antiguidade ésubverter o respeito a quem vem se submetendo às dificuldades dacarreira pelas quais todos devem potencialmente estar sujeitos. Ocontrário disso seria privilégio. Permitir as permutas nessasituação, ao contrário de frustrar suposto direito legítimo dospretendentes, afrontaria o princípio ético subjacente de abrandar osofrimento dos que já estão há mais tempo na entrância e, porisso, com o direito de disputar uma remoção a pedido para umapromotoria melhor. Entendo que deve haver um prazo mínimo de pelomenos 6 meses para que o promotor seja promovido após permuta e,mesmo acima desse prazo, que as permutas dos integrantes do primeiroquinto se dêem somente entre eles próprios. Isso evitaria eventuaisinjustiças e possibilitaria o acesso dos promotores dos quintossucessivos às promotorias deixadas pelos promotores promovidos,ficando essa decisão a cargo do CSMP, tendo sempre como premissa orespeito à antiguidade e a critérios objetivos. Quanto às“despermutas”, não há dúvidas de que é uma práticaque deve ser abolida da atividade do CSMP porque atenta contra osprincípios da legalidade e da moralidade administrativa. Com efeito,entendo que essa prática fere claramente o art. 87, II, da LC13/91,que exige o prazo de dois anos para o promotor renovar permuta. Alémdo mais, ainda que o colegiado admita a permuta antes da promoçãofrustrada (o que não concordo, como dito acima), nesse caso ospromotores devem entrar em exercício nas promotorias para as quaispermutaram e não voltarem às suas promotorias de origem como se nãotivessem feito a permuta que lhes obrigará agora a obedecer o prazode permanência de 2 anos para renová-la.

JOAQUIMHENRIQUE DE CARVALHO LOBATO: Atualmente a prática não encontraimpedimento legal. No entanto, a questão da disciplina das permutasem véspera de promoções está sob análise do Colégio deProcuradores, mediante a provocação de nossa associação de classe(AMPEM). Como o voto da relatora do processo ainda não foiapresentado, uma resposta detalhada acarretaria em antecipação devoto. No entanto, acredito que, assim como outros MinistériosPúblicos da Federação já fizeram, é chegada a hora do MPMAdisciplinar a matéria, impondo algumas restrições para a permutadaqueles que estão concorrendo a promoções. Entendo que deva haverum tempo mínimo de permanência na promotoria após a permuta, alémde ter restrições àqueles que estão inscritos e àqueles que jáestão bem próximos à aposentadoria. Como exemplos: a partir dainscrição, o promotor concorrente a promoção não pode permutarou aquele que já conta com 69 anos de idade não pode permutar etc.Com certeza, restrições àqueles que estão inscritos para promoçãopoder permutar evitaria as chamadas “permutas simuladas”. Repitoque, como o caso ainda está em tramitação no Colégio deProcuradores, é difícil aprofundar as ideias sem já antecipar ovoto, já que não sabemos como a relatora vai apresentar o seu voto.

RAIMUNDONONATO DE CARVALHO FILHO: Não existe expressa vedação a essaspermutas, que se tornaram praxe em todo o Ministério PúblicoBrasileiro, e são objeto de críticas. Contudo, tenho plenaconvicção da necessidade de sua melhor regulamentação, de modoque se possa evitar favorecimentos que prejudiquem o tratamentoisonômico que todos os membros do Ministério Público devem ter porparte da Administração Superior. Anote-se que o Ministério Públiconão é de uma minoria e sim de todos.

Quandoparticipei do Conselho Nacional do Ministério Público apresenteisugestão ao Conselheiro Cláudio Barros, então designado paraelaborar o projeto de alteração da resolução nº 02/2005 do CNMP,que dispõe sobre promoção e remoção, que inserisseregulamentação acerca da remoção por permuta, o que só nãoocorreu, de fato, por entender aquele Conselho, na oportunidade, dadesnecessidade de que se procedesse alterações na mencionadaresolução.

Nessepasso, defendo que seja alterada a Lei Complementar nº 13/91 nessaparte, num processo democrático que contemple a participação detodos(as) os(as) Promotores(as) de Justiça interessados na discussãodesse tema, fixando-se os pressupostos de validade da permuta quandopossa ocorrer prejuízo ao direito que todos(as) os(as)Promotores(as) têm de pleitear remoção para comarcas cujoprovimento seja melhor, quer pela distância de seu domicílio, oupelas condições institucionais para o exercício da função.

RITADE CÁSSIA MAIA BAPTISTA MOREIRA: Prática preocupante,considerando que, afinal, um dos Promotores que permutam termina pornão assumir ou não permanecer na Promotoria para a qual se remove,por permuta, frustrando, a um só tempo, não só a ideia centraldesta espécie de movimentação horizontal na carreira (já que nãohá real troca de titularidade entre os que permutam), como também aexpectativa de acesso, por remoção ou promoção, de outros membrosinteressados no provimento.

Aproblemática, contudo, ocorre por estar havendo omissão do Colégiode Procuradores em sugerir à Procuradoria Geral de Justiça oencaminhamento de projeto de lei, alterando os dispositivos quetratam da remoção por permuta, justamente com o intuito de inibirqualquer situação de simulação.

Adisciplina dos critérios para essa modalidade de remoção perpassanecessariamente pelo estabelecimento de condições que impeçam apermuta que implique simulação ou que, de qualquer forma, viseburlar o procedimento de remoção por merecimento, acarretandosubversão dos critérios previstos em lei.

Porém,tais critérios devem estar estabelecidos em lei. A partir de então,o CSMP teria fundamentação para indeferir permutas que nãoatendessem aos critérios legais. Enquanto Procuradora de Justiçasou absolutamente favorável à regulamentação do tema no Colégiode Procuradores com a adoção de qualquer critério que impeçasimulações de permuta, alterando-se a Lei Orgânica do MinistérioPúblico do Estado do Maranhão.

Ressaltoque, enquanto conselheira, não poderia deixar de considerar que apermuta é um direito constitucional dos membros do MinistérioPúblico. Os colegas que já realizaram permutas ou que pretendamrealizá-las não agiram em desacordo com o ordenamento jurídico emvigor.

SUVAMYVIVEKANANDA MEIRELES: Esta matéria já foi enfrentada peloConselho Superior no passado, chegando a ser editado um “Enunciado”fazendo algumas restrições. Entretanto, em face das mais recentesdecisões judiciais e por não haver restrições em lei sobre avedação de vontade pessoal do Membro do Ministério Público emefetuar permuta, exigindo apenas requisitos de tempo (Art. 85, da LC013/91), também não há nenhuma restrição para ser desfeita, umavez que a lei prevê que em caso de o promotor ou procurador nãoassumir o novo posto no prazo de dez dias a permuta estáautomaticamente desfeita sem qualquer censura. Esta é uma situaçãoque acontece muito em nosso Estado, principalmente em duas ou trêsComarcas próximas a São Luís, já que em outras da mesmaentrância, com Imperatriz, Balsas, Açailândia, são feitaspermutas sem nenhum questionamento. Entretanto, acho antiético, umdesrespeito ao Conselho que homologa uma permuta e logo depois éobrigado a desfazê-la porque o interesse particular não maisexiste. O meu entendimento é que o tema seja discutido na classe ese entenderem que deve haver restrições, que seja modificada a Leipara que o Conselho Superior possa aplicar.

THEMISMARIA PACHECO DE CARVALHO: O interesse público e a legitimidade,dentre outros referenciais principiológicos, é o que deve nortearas ações dos membros do Ministério Público.

Muitoembora o CNMP tenha entendido recentemente que “não se pode vedara permuta – forma de provimento derivado que é -, na presunçãode que, logo depois, o membro do Parquet vá se aposentar oupromover, já que “[...] apenas a aposentadoria compulsória temdata marcada”, por considerar que apenas após a formalização dorequerimento de aposentadoria voluntária é que esta pode serantevista, assim como, somente em seguida a

formalizaçãoda inscrição é que se instrumentaliza o interesse em serpromovido, não entendo que assim deva ocorrer, sob pena de existiremnos Ministérios Públicos, e em especial no nosso, forma transversade provimento de determinadas comarcas, formas estas que estãovinculadas a acordos entre colegas em evidente detrimento aoscritérios de impessoalidade, moralidade e respeito ao interessepúblico que deve nortear nossas ações.

Aexistência de norma regulando qualquer atividade da vida confere aindispensável segurança jurídica e, no caso, administrativa quedevem ter as ações de quem integra o serviço público. LAURIATUCCI considera acertadamente que “finalidade pública opõe-se ainteresse subalterno, seja de pessoas ou de instituições, ainda queestatais”.

Noentanto, a ausência de previsão legal, ou de qualquer outra formade regulação tem permitido a ocorrência da denominada “permutasimulada”, não apenas no âmbito do MPMA.

Em algunsEstados, e mesmo no MPDF e Territórios, está disciplinada a vedaçãoda promoção, por antiguidade ou merecimento, por prazo determinado(1 ano), de quem tenha sido removido por permuta. Entendo ser este umcritério que não apenas pode como deve ser adotado como norma,também, para o nosso Ministério Público.

Comrelação às reversões ou “despermuta”, considero que apossibilidade de sua ocorrência, por não promoção de um dosrequerentes fere, indiscutivelmente, o principio da moralidadeadministrativa, mesmo porque, se aquela – a permuta – antecede anão promoção, fica assim evidente o interesse personalíssimo namobilidade funcional requerida.

Assimsendo, penso que a solução do problema, passa pela vedaçãoabsoluta da “despermuta” e obrigatoriedade de permanênciamínima daqueles envolvidos na permuta, por pelo menos 1 ano, vedadainclusive a assunção de qualquer cargo na administração superiornesse período.

Não enviaram resposta e não justificaram ausência: DOMINGASDE JESUS FROZ GOMES, FRANCISCO DAS CHAGAS BARROS DE SOUSA e JOSÉARGOLO FERRÃO COELHO.

Não enviaram resposta: JOSÉ HENRIQUE MARQUES MOREIRA, MARIALUIZA MARTINS CUTRIM, MARILÉA CAMPOS DOS SANTOS COSTA e REGINA LÚCIADE ALMEIDA ROCHA.

Sobre QUINTOS SUCESSIVOS

2011-09-24T02:31:00.000-03:00

PERGUNTA:

1) O CNJtem o entendimento de que devem ter prioridade nas movimentaçõespor merecimento na carreira os juízes integrantes do primeiro quintodas respectivas listas, devendo-se necessariamente contemplar ointeresse dos integrantes dos quintos anteriores em detrimento dointeresse dos integrantes dos quintos posteriores. O CNMP,recentemente, sinalizou nesse sentido em decisão de caso oriundo doCSMP/MA. Qual a sua opinião sobre o assunto? V. Exa. acha que aslistas tríplices devem ser compostas prioritariamente só porpromotores inscritos que estejam no primeiro quinto e somente sercompletada por promotores dos quintos sucessivos se não houverpromotores suficientes do primeiro quinto inscritos? Nesse caso, ospretendentes integrantes de quintos próximos ao primeiro quintoexcluiriam os dos quintos mais distantes? Em caso de a lista sercomposta por promotores de quintos diferentes, V. Exa. admitiria emalguma hipótese a possibilidade de promoção de um promotor doquinto posterior em detrimento de um do quinto anterior?

RESPOSTAS:

EDUARDOJORGE HILUY NICOLAU: O tema é muito oportuno porque aborda algoque é crucial para a sedimentação de uma premissa axiológica quepromova uma expectativa justa na classe acerca das movimentações nacarreira e que, além disso, assegure aos interessados nasmovimentações um padrão de moralidade institucional nasdeliberações do CSMP: o respeito à antiguidade. Sempre tive porbase que a antiguidade não pode ser desmerecida, devendo, aocontrário, ser um fator relevante nas votações das promoções eremoções por merecimento. O critério que a Constituição Federalpreviu no art. 93, II, “c” c/c inc. VIII-A, foi o de somentehaver promoção ou remoção de promotor (extensão do art. 129,§4º, da CF) de fora do primeiro quinto, se não houver candidatosque tenham esse requisito. Assim, entendo que somente em uma hipótesepoderá haver promoção de promotor de quintos posteriores emdetrimento de integrantes do primeiro quinto: na hipótese previstapela própria Constituição, de figurar o candidato por três vezesconsecutivas na lista de merecimento, isso porque, a Lei nº8.625/93,art. 61, IV, e a LC 13/91, art. 78 exigem a formação da listatríplice. Mas entendo que, havendo pelo menos três candidatos doprimeiro quinto inscritos, a lista deve ser composta entre eles.Havendo menos, poderá ser completada somente por integrante dosquintos imediatamente sucessivos porque nesses casos, a rigor, nãoatende ao princípio da razoabilidade completar a lista comcandidatos mais novos na entrância, integrantes de quintosposteriores. Por fim, salvo a exceção do art. 93, II, “a”, daCF, em qualquer outra hipótese entendo que deve ser promovido ocandidato do primeiro quinto, e, não havendo inscrito com esserequisito, algum outro que compuser o quinto mais próximo aoprimeiro.

JOAQUIMHENRIQUE DE CARVALHO LOBATO: Sou favorável a utilização do“quinto sucessivo”, mas para evitar questionamentos e mesmoequívocos nas votações do Conselho, entendo que o CSMP deve editarresolução disciplinando a questão dos “quintos sucessivos”,não dependendo de decisões concretas do CNMP.

Sim,entendo que a lista de merecimento deve ser formada pelos promotoresque estão no primeiro quinto, em não havendo candidatos, passa-seao segundo quinto e assim por diante. Neste caso, sim, os integrantesdos quintos próximos excluiriam os dos quintos mais distantes. OCSMP poderia prevê isso na resolução.

Acreditoque, em duas hipóteses, poderia o promotor do quinto anterior serpreterido por um promotor do quinto posterior. A primeira hipótesetrata-se do caso em que o promotor do quinto anterior esteja comalguma restrição junto a CGMP. A segunda hipótese seria no casode, após a análise objetiva dos relatórios da CGMP e dasinformações da Secretaria do CSMP (art.7,§1º e 2º, da Resoluçãonº 001/2006 do CSMP/MA) e dos critérios do art.5º da citadaresolução e do art.77, §2º, da LCE nº 13/91, chegar-se aconclusão que o promotor do quinto posterior tem uma atuação maisefetiva que o promotor do quinto anterior. Como a promoção é pormerecimento, acredito que nesta última hipótese restaria clara aanálise do merecimento. Claro que nestas hipóteses, o membro doCSMP deverá fundamentar seu voto (como sempre, diga-se), fazendo-opor escrito, inclusive, atendendo as informações constantes dorelatório da CGMP e da Secretaria do CSMP, conforme a Resoluçãonº01/2006, art.7º,§1º e 2º.

Por outrolado, estando os promotores do quinto anterior e do posteriorconcorrendo em grau de igualdade, tenho que os promotores maisantigos devem ser os promovidos, até mesmo por força do art.6º daResolução nº 001/2006 do CSMP/MA.

RAIMUNDONONATO DE CARVALHO FILHO: Ainda que inexista uma concepçãopacificada sobre esse tema no CNMP e no CNJ, entendo que um(a)Promotor(a) de Justiça integrante de um quinto posterior não deveser promovido em detrimento de outro(a) Promotor(a) de um do quintoanterior. Ou seja, o critério da antiguidade, e que inspira aformação dos quintos, deve ser prioritário na formação da listade merecimento, principalmente por ser um critério objetivo.

Candidatosintegrantes de quinto posterior não podem concorrer em situação deigualdade com candidatos de quinto anterior, pois, se assim ocorrerestaremos negando vigência ao disposto no artigo 93, II, “a”, daConstituição Federal, sem prejuízo de eventual violação a outrosprincípios constitucionais.

A listatríplice deve, prioritariamente, ser formada por integrantes doprimeiro quinto e, somente na inexistência de candidatos inscritosbuscar-se-á candidatos do quinto posterior, de modo que, oscandidatos inscritos próximos ao primeiro quinto excluem oscandidatos dos quintos posteriores.

RITADE CÁSSIA MAIA BAPTISTA MOREIRA: Sou favorável ao entendimentode que deva ter prioridade nas movimentações por merecimento nacarreira, os membros do Ministério Público integrantes do primeiroquinto das respectivas listas, devendo-se necessariamente contemplaro interesse dos integrantes dos quintos anteriores em detrimento dointeresse dos integrantes dos quintos posteriores; entendo ainda queas listas tríplices devem ser compostas prioritariamente pelosPromotores de Justiça inscritos que estejam no primeiro quinto esomente ser completada por Promotores de Justiça dos quintossucessivos se não houver Promotores de Justiça suficientes doprimeiro quinto inscritos.

Achoimportante considerar que houve mudança de entendimento do SupremoTribunal Federal (STF), que, inicialmente, concebia que, incompleta alista tríplice, deveria haver recomposição com membros dos quintossucessivos. Contudo, mais recentemente, passou a entender que seriamconcorrentes apenas os membros pertencentes ao mesmo quinto deantiguidade, prevendo a possibilidade de lista dúplice.

Assim, navisão atual do STF, restando apenas dois nomes que perfaçam osrequisitos da alínea “b” do artigo 93 da Constituição Federal,aptos a figurarem na lista tríplice, a recomposição do quintoconstitucional com outros interessados que não atendam a taiscondições objetivas fere o princípio da isonomia dos postulantes,por estarem em graus de

antiguidadedistintos.

Por fim,é necessário considerar que as normas regulamentadoras da promoçãopor merecimento devem ser interpretadas de modo a assegurar a maisampla concorrência, privilegiando-se aqueles que se destacam pelaqualidade de seu trabalho e dedicação à missão institucional, oque garante ao Conselho Superior o exercício de sua prerrogativa deescolha, evitando que se torne compulsória a promoção pormerecimento de um membro, em virtude exclusivamente de suaantiguidade.

Faz-seimprescindível destacar a importância da Corregedoria Geral doMinistério Público no levantamento de critérios para aferição demérito.

SUVAMYVIVEKANANDA MEIRELES: Quanto a primeira pergunta, a resposta nãopode ser diferente do preconizado na Constituição, ou seja, paraser promovido por merecimento o candidato deve ter dois anos naentrância e integrar o 1º quinto, havendo uma exceção quando nãohouver candidato que preencha estes requisitos, promovendo-se aqueleque aceite o cargo. Já nossa Lei 013/91, estabelece que quando onúmero de candidatos inviabilizar a formação de lista trípliceserão chamados candidatos mais antigos (chamados quintos sucessivos)apenas para formação da lista, promovendo-se aquele que preencha aomenos um dos requisitos constitucionais. Quanto a pergunta sobrequal é o meu posicionamento quando a lista for formada porcandidatos de quintos sucessivos, a minha opinião é que havendo nalista um candidato que esteja num quinto anterior deve ser promovidoeste, e não o que esteja no quinto posterior.

THEMISMARIA PACHECO DE CARVALHO: A inexistência de critériosrealmente objetivos para que seja aferido o merecimento, naspromoções que têm por base este critério, tem sido um motivo deinsegurança a todos e, em alguns casos, deixando sempre uma dúvidaacerca do real merecimento do beneficiário, cuja promoção, algumasvezes, já é esperada ou conhecida de antemão, o que diminui ovalor do agraciado e causa insatisfação nos preteridos.

A idéiada adoção pelo critério de antiguidade para definir as promoçõespor merecimento foi uma das minhas propostas quando da eleição em2009; e se mantém na presente. Tal posição, por mim adotada, foiuma das justificativas, inclusive, ao votar recentemente em promoçãopor merecimento. Entendo que enquanto não existirem critériosrealmente objetivos para aferir o merecimento, a forma maisimpessoal, justa e que não macula a imagem de nenhuma das partesenvolvidas é a segurança de que aqueles que concorrem em igualdadede condições de merecimento, pelos critérios hoje existentes,devem ser diferenciados por uma impessoal lista de antiguidade nacarreira, e assim, é evidente que a promoção por merecimento nãopode contemplar integrante de quintos posteriores àquele de algumdos participantes do certame.

O art. 93inciso II, alínea “c” da Constituição Federal, que aplica-se,no que couber, ao Ministério Público, estabelece ser requisito paraa promoção por merecimento o “exercício” por dois anos naentrância, e integrar a primeira quinta parte da lista deantiguidade, salvo se não houver “com tais requisitos quem aceiteo lugar vago”, fazer diferente é violar a Constituição Federal.

Não enviaram resposta e não justificaram ausência: DOMINGAS DEJESUS FROZ GOMES, FRANCISCO DAS CHAGAS BARROS DE SOUSA e JOSÉ ARGOLOFERRÃO COELHO.

Não enviaram resposta: JOSÉ HENRIQUE MARQUES MOREIRA, MARIA LUIZAMARTINS CUTRIM, MARILÉA CAMPOS DOS SANTOS COSTA e REGINA LÚCIA DEALMEIDA ROCHA.

2011-09-23T09:58:00.000-03:00

CNMP - RECONSIDERAÇÃO NO PROC. 813/2011-61

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Cartas

2011-09-11T21:30:00.000-03:00

Carta deJOAQUIM HENRIQUE DE CARVALHO LOBATO

Colega,

Comunicoa minha inscrição como candidato a uma das vagas para integrar oCSMP no biênio 2011/2013.

Nestaoportunidade, peço a sua confiança e apoio nessa missão, afirmandominha postura de independência e compromisso com as causasinstitucionais.

Dessaforma, coloco-me à disposição dos colegas e aguardo sugestões quevisem aprimorar os trabalhos a serem desenvolvidos no ConselhoSuperior.

Tenho aesperança de que com seu voto, iniciaremos juntos uma nova jornadaem prol do nosso Ministério Público.

Com meuscumprimentos, atenciosamente.

SãoLuís/MA, 12/09/2011.

JoaquimHenrique de Carvalho Lobato

Carta deJOSÉ ARGÔLO FERRÃO COÊLHO

Caroscolegas Promotores e Procuradores de Justiça,

Nopróximo dia 03/10, como é cediço, será realizada a escolha dosintegrantes do Conselho Superior do Ministério Público do Estado doMaranhão para o biênio 2011-2013, e este é o motivo da presentecarta, solicitando o voto e o apoio dos meus pares.

Gostariade ressaltar, e agradeço por isto, que fui eleito para o biênio2009-2011 do referido Conselho, desempenhando meu mandato com zelo,eficiência e responsabilidade, pautando minha atuação pelosprincípios éticos e comandos legais.

Registrotambém, por oportuno, que sempre respeitei as normas insertas na Leinº 8.625/93 e na Lei Complementar Estadual nº 13/91, bem como asResoluções do Conselho Nacional do Ministério Público no queconcerne às promoções e remoções por merecimento, sempremotivando meus votos.

Acreditoque toda eleição carrega consigo dois sentimentos: um decontinuidade do que foi bom e outro de renovação do que foi ruim.Assim, por entender que contribuí e ainda posso contribuir muito como Ministério Público do nosso Estado, submeto novamente meu nome àsua apreciação, na certeza de construirmos, juntos, um Parquet maisforte.

Por fim,ressalto minha felicidade em poder fazer parte do nosso MinistérioPúblico, sentimento que deve permear o coração de cada um dos seusintegrantes, e, mais uma vez, caso seja sua vontade, de participar deum colegiado tão importante como o Conselho Superior.

Esperocontar com seu voto e apoio.

JoséArgôlo Ferrão Coêlho

Carta deMARIA LUIZA RIBEIRO MARTINS CUTRIM

SãoLuís, 05 de setembro de 2011.

Prezado(a) colega,

Como édo conhecimento de todos, no próximo dia 03 de outubro serárealizada a eleição, com a participação de todos os integrantesda classe em atividade, para escolha dos novos membros do ConselhoSuperior do Ministério Público Estadual.

O momentoé de reflexão acerca da responsabilidade de nossos cargos e nosaconselha, pois, assumirmos a consciência exata do alto significadoda nossa missão. Assim, diante do complexo e delicado momento peloqual atravessamos, conseqüência do colapso das instituições,alvos de críticas e questionamentos quanto à natureza e significadode suas decisões, submeto à elevada apreciação dos colegas aminha candidatura, desejosa de contribuir, de forma mais efetiva,para o fortalecimento e autonomia desta honrosa Instituição.

Ingresseino Ministério Público há vinte e um anos por vocação e ideal,não busquei apenas um emprego público estável, não abraceisimplesmente uma profissão. Longe disso, sempre entendi ainstituição ministerial como um verdadeiro sacerdócio, desde logoassumi o compromisso de desempenhar uma missão, de dedicar a minhavida e as minhas aspirações pessoais à defesa dos interesses, bense valores essenciais à vida, de lutar intransigentemente por umasociedade mais justa e democrática em que vigore sempre o Estado deDireito e os princípios da igualdade e do respeito ao cidadão.

Chegueiao Colendo Colégio de Procuradores de Justiça no dia 31 de outubrode 2008, ciente de que a nossa carreira é um suceder de desafios. Eé com esse espírito de determinação e vontade de bem servir aminha instituição, compromisso assumido no alvorecer da minhacarreira e renovado, com a mesma vibração e entusiasmo, quando daminha ascensão à segunda instância, que me dirijo respeitosamenteao colega solicitando o seu voto e indispensável apoio nesse maisnovo desafio.

É tempode travessia, tempo de recriação. Necessário se faz construir umnovo Ministério Público. Com essa perspectiva e, sobretudo, pelarelevância de suas funções, o CSMP pode exercer papel defundamental importância na defesa da Instituição e no atendimentodas justas aspirações da classe.

Assumo,pois, o compromisso, se eleita for, de respeitar os princípios daigualdade e impessoalidade, sem deixar jamais contaminar a minhaconsciência na ganga escura dos interesses.

Conto comseu voto!

Atenciosamente,

MariaLuiza Ribeiro Martins Cutrim

Carta deREGINA LÚCIA DE ALMEIDA ROCHA

Caro (a)colega:

No dia 03de outubro, o Ministério Público do Estado do Maranhão realizarávotação para escolha dos novos componentes do Conselho Superior,por meio do voto secreto e plurinominal. Em atenção à democraciainstitucional, esse processo sempre considerou a preferência dosnossos pares na composição desse importante Órgão daAdministração Superior.

Tendo aconsciência de que o Conselho Superior funciona não só comocolaborador na gestão da Administração Superior, mas, também,como colegiado que trata de questões valiosas e de interesse de todaa classe, coloco meu nome à apreciação dos nobres colegas,ressaltando o meu total comprometimento para o desempenho dessamissão, postura já demonstrada no decorrer de minha históriainstitucional e que pretendo manter com toda firmeza e caráter.

Aos quenão me conhecem, tenho a oferecer uma trajetória de 35 anos deMinistério Público, marcados por lutas e desafios, como asconquistas da Constituição Federal de 1988 e de nossa LeiComplementar Estadual n. 13/91. Ressalto, ainda, que também fuiescolhida pelo Colégio de Procuradores de Justiça (mediantevotação) para exercer por dois mandatos a função deCorregedora-Geral do Ministério Público do Estado do Maranhão,tendo funcionado como membro nato no Conselho Superior, tarefa queaté hoje me orgulho de ter cumprido com esmero e dedicação.

Valelembrar que fui eleita por 02 (duas) vezes ao honroso cargo deConselheira, fatos que me fazem crer que tenho correspondido àconfiança em mim depositada pela classe.

Émantendo a mesma linha de trabalho, privilegiando a igualdade, aimparcialidade e a seriedade no tratamento de TODOS OS COLEGAS, queespero contar com seu voto de confiança, para, assim, poderengrandecer ainda mais o nome de nossa Instituição, por meio deatitudes coerentes e justas no Conselho Superior.

Agradecendoa atenção,

SãoLuís, 02 de setembro de 2011.

ReginaLúcia de Almeida Rocha

Carta deRITA DE CASSIA MAIA BAPTISTA MOREIRA

Prezado(a)colega,

É comsatisfação que, cumprimentando-o (a), venho informar que meinscrevi para concorrer a uma das 05 (cinco) vagas destinadas aoConselho Superior do Ministério Público, cuja eleição ocorreráno próximo dia 03 de outubro, das 8 às 17 horas, em São Luís (noauditório da Procuradoria Geral de Justiça e na sede dasPromotorias de Justiça da Capital), Imperatriz e Timon (nas sedesdas respectivas Promotorias de Justiça).

Chegueiao Colégio de Procuradores no dia 13 de setembro de 2006, acumulandoa experiência adquirida ao longo da carreira que, em 06 de agosto de2011, completou 21 anos.

Nessacondição, fui Subcorregedora-Geral do Ministério Público(biênio2007-2009) e membro eleito do Conselho Superior do MinistérioPúblico por 02 (dois) mandatos consecutivos. Antes, assessorei trêsProcuradores-Gerais de Justiça, integrei três Diretorias da AMPEM edois de seus Departamentos (na condição de Diretora do DepartamentoCultural criei o Prêmio-AMPEM/Parecer do Ministério Público, hojePrêmio “Márcia Sandes”), dentre outras frentes de trabalho emque estive igualmente engajada.

Pedindorespeitosamente o seu voto, deixo claro que, se for eleita, minhaatuação será, como sempre, voltada para o estabelecimento demecanismos, procedimentos e rotinas que levem a Instituição a umelevado patamar de eficiência funcional e, portanto, deprofissionalização.

Quandodisputei a eleição para o biênio 2007-2009, declarei o ânimo queme move de envidar esforços para que os órgãos máximos daAdministração Superior do Ministério Público, o mantenham sólidoe elevem-no cada vez mais no conceito da sociedade e, no casoespecífico do Conselho, o faça por meio de uma políticainstitucional com princípios bem definidos, orientados pelo sensocomum de justiça, no qual o conceito de merecimento seja aferidoobjetivamente, por meio de critérios meramente institucionais.

Quem meconhece pode dizer do compromisso que tenho com a Instituição queintegro, bem como acerca da minha independência, sempre mantendopostura autônoma, de todos conhecida, pelo que, vendo o momento,mais que qualquer outro, próprio para ouvir, reafirmo minhadisposição de ser interlocutora de cada um dos membros doMinistério Público nas discussões dos problemas que temosenfrentado no dia-a-dia.

Assim,peço que me dispense de falar das propostas de trabalho nestamissiva, fazendo-o no contato direto com os colegas que desejempessoalmente tratar dessa matéria, lembrando meu propósito decontinuar me dedicando às causas que abraço, na certeza de que tudoo que se edifica ao longo da história é resultado de um trabalhocoletivo.

Finalizome colocando à disposição para contato pessoal comtodos,especialmente os que não me conhecem e pretendem discutircomigo o papel do Conselho Superior do Ministério Público.

Rita deCassia Maia Baptista Moreira

Carta deMARILEA CAMPOS DOS SANTOS COSTA

SãoLuís, 22.08.2011

Sr.(a)Procurador(a) / Sr.(a) Promotor(a),

Dirijo-mea Vossa Excelência para solicitar-lhe seu VOTO na eleição dopróximo dia 03.10.2011 para a composição do EGRÉGIO CONSELHOSUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Resolviproceder minha candidatura, pois conto com 26 anos de pleno exercícioministerial e trabalho diuturnamente por esta Instituição queingressei com 24 anos de idade com a mesma disposição que nasdezoito Comarcas que trabalhei neste Estado.

Cumprireios princípios da transparência e impessoalidade assim comoobjetivarei os critérios nos trabalhos desenvolvidos pelo Conselho.

Saudaçõescordiais

MarileaCampos dos Santos Costa

Carta deTHEMIS MARIA PACHECO DE CARVALHO

Colegasdo Ministério Público,

Uma vezmais teremos escrutínio para a escolha dos membros que comporão oConselho Superior do Ministério Público, importante órgão denossa instituição.

Novamentesubmeto meu nome à apreciação dos colegas.

Nomandato que ora se encerra, não obstante tenha exercido a primeirasuplência, o fiz de forma honrosa, tendo efetiva e eficazparticipação na imensa maioria das reuniões ocorridas, e nas quaiscumpri com os compromissos assumidos no pleito de 2009, cuja cartaanexo à presente para que possa ser cotejada e, ao mesmo tempo,aproveito para dizer que ratifico o seu inteiro teor. Os propósitosali contidos são, ainda, atuais.

Nossainstituição passa, atualmente, por delicado momento, e cabe a todosnós, nos unirmos para superar as adversidades existentes, semabrirmos mão da dignidade que deve nortear nossa conduta, dignidadeessa que impõe, por dever constitucional, a obrigação de zelarmos,membros do Conselho Superior, em especial, pelos princípios queregem a administração pública, sem que esqueçamos que devemos sereficientes e incansáveis fiscais do regime democrático e por isto,devemos estar sempre alertas e conscientes para o fato de que estamosem uma democracia real e efetiva, e que assim sendo não podemosolvidar a verdade iniludível de que TODOS são iguais, semdiscriminação ou favorecimento de qualquer espécie.

Favorecimentose perseguições são atos que nos remetem a tristes períodos, nãoapenas da história da humanidade, mas, especialmente, da recentehistória brasileira, fato que empobrece a todos, autores e a algunspoucos beneficiados. Aos membros do Conselho Superior do Ministériocabe fiscalizar, zelar e cumprir as determinações instituídas aeste órgão pela LC 013/1991, no seu art. 15 e incisos, buscandosuperar de modo claro e preciso com critérios sérios e objetivos,algumas lacunas existentes na legislação, visando dar aosdestinatários de nossas ações a necessária e indispensávelsegurança administrativa e jurídica que devem nortear os caminhosde uma administração de uma instituição da envergadura que deveter o nosso honroso Ministério Público maranhense.

Continuomantendo firme e inabalável a convicção de permanecer vigilante elutar, na companhia de valorosos colegas, pelo respeito àantiguidade nas promoções por merecimento, enquanto não forpossível a aferição por critérios valorativos que permitamdiferenciar os membros do Ministério Público (Res. 02/05-CNMP, art.4º, § único); a manter constante vigilância em defesa do devidoprocesso legal, do contraditório e da ampla defesa, em todos osjulgamentos; a lutar por uma efetiva fundamentação das decisões; epor garantir espaço à AMPEM na defesa dos interesses da classe,dentre outras.

Assimofereço minha parcela de contribuição e peço a cada colega umvoto de confiança e engajamento na luta pela valorização dosmembros do Ministério Público maranhense.

Atenciosamenteagradeço,

SãoLuis, 12 de setembro de 2011.

ThemisMaria Pacheco de Carvalho

Carta deFRANCISCO DAS CHAGAS BARROS DE SOUSA

Prezado(a)colega,

Olegislador houve por bem entregar ao Conselho Superior do MinistérioPúblico um amplo leque de atribuições que vão desde o exame dospedidos de remoção e promoção até a apreciação das promoçõesde arquivamento do inquérito civil público, alcançando, ainda, asua necessária audiência em inúmeras hipóteses legais, das quaisdestacam-se, entre outras, a formação da lista sêxtupla para aescolha do Promotor ou Procurador de Justiça que integrarão oquinto constitucional nos tribunais; a autorização para afastamentodo membro do Ministério Público para freqüentar curso ou semináriode aperfeiçoamento e estudo, no país ou no exterior; a eleiçãodos integrantes da Comissão de Concurso de ingresso na carreira; adecisão sobre vitaliciamento do Promotor de Justiça, a aprovaçãodo quadro de antiguidade e a decisão sobre reclamações formuladasa esse respeito.

Constata-se,assim, que o Conselho Superior concentra competências que demandam,de seus integrantes, experiência, equilíbrio, respeito aoordenamento jurídico, sem descurar da necessidade de se homenagearos seus precedentes, quando ainda harmônicos com novas legislaçõese entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, tudo a preservar umdos princípios mais caros do direito, a segurança pública.

É comesse sentimento de compreensão do momento que vivemos e, sobretudoda necessidade de se continuar aprimorando os instrumentosinstitucionais, principalmente aqueles associados ao reconhecimentode mérito dos membros do Ministério Público - quando de suasremoções e promoções -, que me coloco à disposição da classe,com a experiência acumulada ao longo dos anos na carreiraMinisterial, onde exerci os cargos de Procurador-Geral de Justiça,Corregedor-Geral do Ministério Público, Subprocurador-Geral deJustiça para Assuntos Jurídicos, Presidente da AMPEM, nossaentidade de classe, por dois mandatos consecutivos, bem como o demembro do próprio Conselho Superior do Ministério Público, nacondição de membro nato, por dois períodos e, em dois mandatosconsecutivos, por eleição direta.

Venho,assim, pedir o seu voto, na eleição do próximo dia 03.10.2011,para integrar, no biênio que se aproxima, o Conselho Superior doMinistério Público, ciente de que o compromisso maior que assumo éo de servir, mais uma vez, com ISENÇÃO, INDEPENDÊNCIA e JUSTIÇA aInstituição que me acolheu e que tenho devotado significativa partede minha vida e de meus esforços.

Com umfraterno abraço, externo-lhe as minhas cordiais saudações.

Franciscodas Chagas Barros de Sousa

Carta deRAIMUNDO NONATO DE CARVALHO FILHO

Prezado(a)colega,

SãoLuís, 1° de setembro de 2011

Com opropósito de colaborar com a construção de um Ministério Públicoimpessoal e eficiente, que respeite as regras legais de promoção eremoção, a independência funcional dos Promotores de Justiça epromova uma avaliação justa de suas condutas funcionais, submetomeu nome à eleição para o Conselho Superior do MinistérioPúblico, no biênio 2011-2013.

Notadamentea partir da reforma constitucional de 2004, o Ministério Públiconacional vem aperfeiçoando sua estrutura, conferindo mais tarefasaos órgãos de execução, e com a salutar transparênciaadministrativa, tornando a sociedade mais ciente e fiscal daatividade deste Órgão essencial à Democracia. Diante desse quadro,o Ministério Público precisa avançar, e o Conselho Superior tempapel fundamental nesse contexto.

ComoProcurador-Geral de Justiça e membro do Conselho Nacional doMinistério Público, vivenciei de perto a construção desse novoperfil, na qualidade de observador e colaborador. Dentre as váriascontribuições, destaco a regulamentação do inquérito civil,materializada na Resolução n° 23, do CNMP, de uso diário dosPromotores de Justiça

Por tudoisso, sou convicto de que os membros do Ministério Público precisamencontrar no seu Conselho Superior um órgão isento de paternalismoe autoritarismo, capaz de reconhecer seus méritos nas remoções epromoções, de avaliar com competência suas promoções dearquivamento, e de ter a capacidade de conter excessos na avaliaçãode suas condutas disciplinares. Além disso, necessita-se de umConselho Superior apto a orientar os Promotores de Justiça,sobretudo os que estão em estágio probatório, na árdua tarefaministerial.

Acreditandona experiência, e motivado pelo compromisso institucional, peço seuvoto para continuar colaborando na incessante busca do fortalecimentoe engrandecimento do Ministério Público.

RaimundoNonato de Carvalho Filho

Carta deSUVAMY VIVEKANANDA MEIRELES

SãoLuís, 05 de setembro de 2011.

Prezado(a) Colega,

Convictode ter desempenhado o mandato de Conselheiro dentro da expectativa daclasse e, com a vontade de continuar atuando em prol do MinistérioPúblico, encorajei-me a concorrer para urna das vagas de membro doConselho Superior do – biênio 2011/ 2013 – cuja eleiçãoocorrerá no próximo dia 03 de outubro.

Colega,como é de seu conhecimento, o Conselho Superior possui um papelextremamente importante na vida funcional de cada membro destaInstituição, incumbência esta, devidamente consolidada na LeiComplementar nº 013/91, na lei 8.625/93, bem como, nas resoluçõesdo CNMP.

EsteÓrgão, também tem a função de velar pelos princípios maiores daInstituição Ministerial, buscando sempre uma uniformidade, umaverdadeira consolidação de valores éticos e morais; entretanto,não podemos esquecer que para isso é necessária a integração dosmembros (promotores e procuradores) com o Conselho Superior, navaloração de ideias, até mesmo pessoais no que se refere a práticade ações, sendo esta a única forma viável para unificação,impedindo divisões que em nada contribuem no engrandecimento daInstituição.

Tenhocomo proposta, o fiel cumprimento da lei, a transparência,independência, respeitando sempre o principio da liberdade, docontato pessoal com os colegas, da cordialidade, ouvindo e aceitandosugestões, agindo sempre com o propósito do engrandecimento doMinistério Público.

Quanto aomeu currículo, entendo ser desnecessário transcrevê-lo, pois todosjá me conhecem e sabem que ao longo da minha vida institucional.,demonstrei afeto e respeito ao Ministério Público, honrando todosos cargos que me foram confiados, tanto no órgão de execução,como nos demais da administração, tais como: Procurador-Geral,Corregedor-Geral, Membro do Conselho Superior e Coordenador dasPromotorias da Capital.

Com essepropósito, espero merecer o seu voto e seu apoio na próxima eleiçãodo dia 03/10/2011.

Desde já,os meus mais sinceros agradecimentos. colocando-me à sua disposiçãopara qualquer contato.

Atenciosamente.

SuvamyVivekananda Meireles

2011-06-19T16:57:00.001-03:00

2011-05-05T22:38:00.002-03:00

O Senhor Ministro Ayres Britto (Relator):

Começo este voto pelo exame do primeiro pedido do autor da ADPF nº 132-RJ, consistente na aplicação da técnica da “interpretação conforme à Constituição” aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro). Técnica da “interpretação conforme” para viabilizar o descarte de qualquer intelecção desfavorecedora da convivência estável de servidores homoafetivos, em comparação com a tutela juridicamente conferida à união igualmente estável de servidores heterossexuais. O que, em princípio, seria viável, pois entendo que os dispositivos em foco tanto se prestam para a perpetração da denunciada discriminação odiosa quanto para a pretendida equiparação de direitos subjetivos. E o fato é que tal plurissignificatividade ou polissemia desse ou daquele texto normativo é pressuposto do emprego dessa técnica especial de controle de constitucionalidade que atende pelo nome, justamente, de “interpretação conforme à Constituição”, quando uma das vertentes hermenêuticas se põe em rota de colisão com o Texto Magno Federal.

2. Devo reconhecer, porém, que a legislação fluminense, desde 2007 (art. 1º 2 da Lei nº 5.034/2007), equipara “à condição de companheira ou companheiro (...) os parceiros homoafetivos que mantenham relacionamento civil permanente, desde que devidamente comprovado, aplicando-se, para configuração deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a união estável de parceiros de sexos diferentes”¹. Sendo que tal equiparação fica limitada ao gozo de benefícios previdenciários, conforme se vê do art. 2º da mesma lei, assim redigido: “aos servidores públicos estaduais, titulares de cargo efetivo, (...) o direito de averbação, junto à autoridade competente, para fins previdenciários, da condição de parceiros homoafetivos”. O que implica, ainda que somente quanto a direitos previdenciários, a perda de objeto dessa presente ação. Perda de objeto que de logo assento quanto a esse específico ponto. Isso porque a lei em causa já confere aos companheiros homoafetivos o pretendido reconhecimento jurídico da sua união.

3. Já de pertinência ao segundo pedido do autor da mesma ADPF 132, consistente no reconhecimento da incompatibilidade material entre os citados preceitos fundamentais da nossa Constituição e as decisões administrativas e judiciais que espocam em diversos Estados sobre o tema aqui versado, imperioso é dizer que tal incompatibilidade em si não constitui novidade. É que ninguém ignora o dissenso que se abre em todo tempo e lugar sobre a liberdade da inclinação sexual das pessoas, por modo quase sempre temerário (o dissenso) para a estabilidade da vida coletiva. Dissenso a que não escapam magistrados singulares e membros de Tribunais Judiciários, com o sério risco da indevida mescla entre a dimensão exacerbadamente subjetiva de uns e de outros e a dimensão objetiva do Direito que lhes cabe aplicar.

4. Seja como for, o fato é que me foi redistribuída a ADI 4.277, versando o mesmo tema central da ADPF nº 132. Dando-se, por efeito mesmo dessa distribuição, uma convergência de objetos que me leva a subsumir ao mais amplo regime jurídico da ADI os pedidos insertos na ADPF, até porque nela mesma, ADPF, se contém o pleito subsidiário do seu recebimento como ADI. Por igual, entendo francamente encampados pela ADI nº 4.277 os fundamentos da ADPF em tela (a de nº 132-DF). Fundamentos de que se fez uso tanto para a pretendida “interpretação conforme” dos incisos II e V do art. 19 e do art. 33 do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) quanto para o art. 1.723 do Código Civil brasileiro, assim vernacularmente posto: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. É o que me basta para converter a ADPF em ADI e, nessa condição, recebê-la em par com a ADI nº 4.277, a mim distribuída por prevenção. Com o que este Plenário terá bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira vez no curso de sua longa história, apreciar o mérito dessa tão recorrente quanto intrinsecamente relevante controvérsia em torno da união estável entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectários jurídicos. Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a perene postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração.

5. Em outras palavras, conheço da ADPF nº 132-RJ como ação direta de inconstitucionalidade. Ação cujo centrado objeto consiste em submeter o art. 1.723 do Código Civil brasileiro à técnica da “interpretação conforme à Constituição”. O que vem reprisado na ADI nº 4.277-DF, proposta, conforme dito, pela Exma. Sra. Vice-Procuradora Geral da República, Débora Duprat, no exercício do cargo de Procurador Geral, e a mim redistribuída por prevenção. E assim procedo com base nos seguintes precedentes deste nosso Tribunal: ADPF-QO 72 e ADPF 178), dos quais seleciono as seguintes passagens:

“(...)Assim sendo, demonstrada a impossibilidade de se conhecer da presente ação como ADPF, pela existência de outro meio eficaz, sendo evidente o perfeito encaixe de seus elementos ao molde de pressupostos da ação direta de inconstitucionalidade e, ainda, demonstrando-se patente a relevância e a seriedade da situação trazida aos autos, referente a conflito surgido entredois Estados da federação, resolvo a presente questão de ordem propondo o aproveitamento do feito como ação direta de inconstitucionalidade, a ela aplicando, desde logo, o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99” (ADPFQO 72, Min. Relatora Ellen Gracie)”.

Porém, em pedido subsidiário, a Procuradoria-Geral da República requer o conhecimento da presente ADPF como ação direita de inconstitucionalidade, com pedido de interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil.

Assim sendo, e com base na jurisprudência desta Corte (ADPF-QO n° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheço da ação como ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é o art. 1.723 do Código Civil.” (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no exercício da Presidência.”

6. Indicados tais fundamentos, devo acrescentar, ainda como preliminar de mérito, que tenho por satisfeito o requisito da pertinência temática para a propositura da primeira ação de controle concentrado de constitucionalidade. Requisito que se constitui em “verdadeira projeção do interesse de agir no processo objetivo, que se traduz na necessidade de que exista uma estreita relação entre o objeto do controle e os direitos da classe representada pela entidade requerente” (ADI-MC 4.356/CE, Relator Ministro Dias Toffoli). É que, no caso da ação proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, tal unidade federada só pode reconhecer e efetivar os direitos de seus servidores se vier a trabalhar com elementos conceituais que já se encontram positivados na Constituição e no Código Civil, nessa ordem. É como dizer: a correta aplicação das normas estaduais inerentes à união duradoura entre pessoas do mesmo sexo reclama, para a sua concretização, a incidência de institutos de Direito Constitucional e de Direito Civil, como, verbi gratia, os institutos da família, do casamento, da entidade familiar, da união estável e da adoção. Entendimento que se coaduna com a “posição mais abrangente” da legitimação para a propositura da ADI e da ADPF, conforme tese pioneiramente esgrimida pelo Min. Sepúlveda Pertence e versada com pena de mestre pela Ministra Ellen Gracie no julgamento da ADIMC 2396. Já no plano da habilitação processual ativa do Procurador-Geral da República em tema de ADI, a reconhecida finalidade institucional do Ministério Público em defesa de toda a ordem jurídica (caput do art. 127 da Constituição Federal) o torna imune a qualquer exigência de adequação temática entre o que postula em sede de controle abstrato de constitucionalidade e o que se põe como finalidade da instituição por ele presentada (é o que se tem chamado de habilitação universal, porquanto adrede chancelada pela Constituição). Conheço também da ADI nº 4.277-DF, por consequência.

7. Pronto! Não havendo outra questão preliminar remanescente, passo ao voto que me cabe proferir quanto ao mérito da causa. E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de “interpretação conforme à Constituição” do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família.

8. Ainda nesse ponto de partida da análise meritória da questão, calha anotar que o termo “homoafetividade”, aqui utilizado para identificar o vínculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros do mesmo sexo, não constava dos dicionários da língua portuguesa. O vocábulo foi cunhado pela vez primeira na obra “União Homossexual, o Preconceito e a Justiça”, da autoria da desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice Dias, consoante a seguinte passagem: “Há palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se 'homossexualismo'. Reconhecida a inconveniência do sufixo 'ismo', que está ligado a doença, passou-se a falar em 'homossexualidade', que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudança, no entanto, não foi suficiente para pôr fim ao repúdio social ao amor entre iguais” (Homoafetividade: um novo substantivo)”.

9. Sucede que não foi somente a comunidade dos juristas, defensora dos direitos subjetivos de natureza homoafetiva, que popularizou o novo substantivo, porque sua utilização corriqueira já deita raízes nos dicionários da língua portuguesa, a exemplo do “Dicionário Aurélio”². Verbete de que me valho no presente voto para dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da união erótica ou por atração física entre esses mesmos pares de seres humanos. União, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo doméstico, tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais. Logo, vínculo de caráter privado, mas sem o viés do propósito empresarial, econômico, ou, por qualquer forma, patrimonial, pois não se trata de u’a mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de um voluntário navegar por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a experimentação de um novo a dois que se alonga tanto que se faz universal. E não compreender isso talvez comprometa por modo irremediável a própria capacidade de interpretar os institutos jurídicos há pouco invocados, pois − é Platão quem o diz -, “quem não começa pelo amor nunca saberá o que é filosofia”. É a categoria do afeto como pré-condição do pensamento, o que levou Max Scheler a também ajuizar que “O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, é um ser amante”³.

10. Com esta elucidativa menção à terminologia em debate, que bem me anima a cunhar, por conta própria, o antônimo da heteroafetividade, passo ao enfoque propriamente constitucional do mérito das ações. Isto para ajuizar, de pronto, que a primeira oportunidade em que a nossa Constituição Federal emprega o vocábulo “sexo” é no inciso IV do seu art. 3º⁴. O artigo, versante sobre os “objetivos fundamentais” da nossa República Federativa; o inciso, a incorporar a palavra “sexo” para emprestar a ela o nítido significado de conformação anátomo-fisiológica descoincidente entre o homem e a mulher. Exatamente como se verifica nas três outras vezes em que o mesmo termo é constitucionalmente usado (inciso XLVIII do art. 5º, inciso XXX do art. 7º e inciso II do § 7º do art. 201).

11. Trata-se, portanto, de um laborar normativo no sítio da mais natural diferenciação entre as duas tipologias da espécie humana, ou, numa linguagem menos antropológica e mais de lógica formal,trata-se de um laborar normativo no sítio da mais elementar diferenciação entre as duas espécies do gênero humano: a masculina e a feminina. Dicotomia culturalmente mais elaborada que a do macho e da fêmea, embora ambas as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal, por oposição aos reinos vegetal e mineral.

12. Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da matéria já antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão 11do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco).

13. “Bem de todos”, portanto, constitucionalmente versado como uma situação jurídica ativa a que se chega pela eliminação do preconceito de sexo. Se se prefere, “bem de todos” enquanto valor objetivamente posto pela Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensados à vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilíbrio da sociedade. O que já nos remete para o preâmbulo da nossa Lei Fundamental, consagrador do “Constitucionalismo fraternal” sobre que discorro no capítulo de nº VI da obra “Teoria da Constituição”, Editora Saraiva, 2003. Tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integração comunitária das pessoas (não exatamente para a “inclusão social”), a se viabilizar pela imperiosa adoção de políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais como, por ilustração, o dos negros, o dos índios, o das mulheres, o dos portadores de deficiência física e/ou mental e o daqueles que, mais recentemente, deixaram de ser referidos como “homossexuais” para ser identificados pelo nome de “homoafetivos”. Isto de parelha com leis e políticas públicas de cerrado combate ao preconceito, a significar, em última análise, a plena aceitação e subseqüente experimentação do pluralismo sócio-políticocultural. Que é um dos explícitos valores do mesmo preâmbulo da nossa Constituição e um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso V do art. 1º). Mais ainda, pluralismo que serve de elemento conceitual da própria democracia material ou de substância, desde que se inclua no conceito da democracia dita substancialista a respeitosa convivência dos contrários. Respeitosa convivência dos contrários que John Rawls interpreta como a superação de relações historicamente servis ou de verticalidade sem causa. Daí conceber um “princípio de diferença”, também estudado por Francesco Viola sob o conceito de “similitude” (ver ensaio de Antonio Maria Baggio, sob o título de “A redescoberta da fraternidade na época do ‘terceiro’ 1789”, pp. 7/24 da coletânea “O PRINCÍPIO ESQUECIDO”, CIDADE NOVA, São Paulo, 2008).

14. Mas é preciso lembrar que o substantivo “preconceito” foi grafado pela nossa Constituição com o sentido prosaico ou dicionarizado que ele porta; ou seja, preconceito é um conceito prévio. Uma formulação conceitual antecipada ou engendrada pela mente humana fechada em si mesma e por isso carente de apoio na realidade. Logo, juízo de valor não autorizado pela realidade, mas imposto a ela. E imposto a ela, realidade, a ferro e fogo de u’a mente voluntarista, ou sectária, ou supersticiosa, ou obscurantista, ou industriada, quando não voluntarista, sectária, supersticiosa, obscurantista e industriada ao mesmo tempo. Espécie de trave no olho da razão e até do sentimento, mas coletivizada o bastante para se fazer de traço cultural de toda uma gente ou população geograficamente situada. O que a torna ainda mais perigosa para a harmonia social e a verdade objetiva das coisas. Donde René Descartes emitir a célebre e corajosa proposição de que “Não me impressiona o argumento de autoridade, mas, sim, a autoridade do argumento”, numa época tão marcada pelo dogma da infalibilidade papal e da fórmula absolutista de que “O rei não pode errar” (“The king can do no wrong”). Reverência ao valor da verdade que também se lê nestes conhecidos versos de Fernando Pessoa, três séculos depois da proclamação cartesiana: “O universo não é uma idéia minha./A idéia que eu tenho do universo é que é uma idéia minha”.

15. Há mais o que dizer desse emblemático inciso IV do art. 3º da Lei Fundamental brasileira. É que, na sua categórica vedação ao preconceito, ele nivela o sexo à origem social e geográfica da pessoas, à idade, à raça e à cor da pele de cada qual; isto é, o sexo a se constituir num dado empírico que nada tem a ver com o merecimento ou o desmerecimento inato das pessoas, pois não se é mais digno ou menos digno pelo fato de se ter nascido mulher, ou homem. Ou nordestino, ou sulista. Ou de pele negra, ou mulata, ou morena, ou branca, ou avermelhada. Cuida-se, isto sim, de algo já alocado nas tramas do acaso ou das coisas que só dependem da química da própria Natureza, ao menos no presente estágio da Ciência e da Tecnologia humanas.

16. Ora, como essa diferente conformação anatomo-fisiológica entre o homem e a mulher se revela, usualmente, a partir dos respectivos órgãos genitais (o critério biológico tem sido esse), cada qual desses órgãos de elementar diferenciação entre partes passou a também se chamar, coloquialmente, de “sexo”. O órgão a tomar o nome do ser em que anatomicamente incrustado. Mas “sexo” ou “aparelho sexual” como signo lingüístico de um sistema de órgãos cumpridores das elementares funções de estimulação erótica, conjunção carnal e reprodução biológica. Três funções congênitas, como sabido, e que, por isso mesmo, prescindentes de livros, escola, cultura ou até mesmo treinamento para o seu concreto desempenho. Donde sua imediata definição, não propriamente como categoria mental ou exclusiva revelação de sentimento, mas como realidade também situada nos domínios do instinto e não raro com a prevalência dele no ponto de partida das relações afetivas. “Instinto sexual ou libido”, como prosaicamente falado, a retratar o fato da indissociabilidade ou unidade incindível entre o aparelho genital da pessoa humana e essa pessoa mesma. Ficando de fora da expressão, claro, as funções meramente mecânicas de atendimento às necessidades ditas “fisiológicas” de todo indivíduo.

17. Nada obstante, sendo o Direito uma técnica de controle social (a mais engenhosa de todas), busca submeter, nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, as relações deflagradas a partir dos sentimentos e dos próprios instintos humanos às normas que lhe servem de repertório e essência. Ora por efeito de uma “norma geral positiva” (Hans Kelsen), ora por efeito de uma “norma geral negativa” (ainda segundo Kelsen, para cunhar as regras de clausura ou fechamento do Sistema Jurídico, doutrinariamente concebido como realidade normativa que se dota dos atributos da plenitude, unidade e coerência). Precisamente como, em parte, faz a nossa Constituição acerca das funções sexuais das pessoas. Explico.

18. Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas três citadas funções de estimulação erótica, conjunção carnal e reprodução biológica, a Constituição brasileira opera por um intencional silêncio. Que já é um modo de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (regra de clausura ou fechamento hermético do Direito, que a nossa Constituição houve por bem positivar no inciso II do seu art. 5º, debaixo da altissonante fórmula verbal de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e que me parece consagradora do que se poderia chamar de direito de não ter dever). É falar: a Constituição Federal não dispõe, por modo expresso, acerca das três clássicas modalidades do concreto emprego do aparelho sexual humano. Não se refere explicitamente à subjetividade das pessoas para optar pelo não-uso puro e simples do seu aparelho genital (absenteísmo sexual ou voto de castidade), para usá-lo solitariamente (onanismo), ou, por fim, para utilizá-lo por modo emparceirado. Logo, a Constituição entrega o empírico desempenho de tais funções sexuais ao livre arbítrio de cada pessoa, pois o silêncio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que, nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se define como instintivo ou da própria natureza das coisas. Embutida nesse modo instintivo de ser a “preferência” ou “orientação” de cada qual das pessoas naturais. Evidente! Como se dá, já de forma até mesmo literal, com ordenamentos jurídicos da Comunidade Européia⁵. O que se lê em Constituições como a do Estado de Sergipe⁶ e do Mato Grosso⁷, aqui mesmo em nosso País, que também por modo textual vedam o preconceito contra a “orientação” sexual alheia. Que não tem nada a ver − repita-se à exaustão - com a maior ou menor dignidade dos seres humanos.

19. Noutra maneira de falar sobre o mesmo tema, tanto nos mencionados países quanto aqui na Terra Brasilis pós-Constituição de 1988, o sexo das pessoas é um todo pró-indiviso, por alcançar o ser e o respectivo aparelho genital. Sem a menor possibilidade de dissociação entre o órgão e a pessoa natural em que sediado. Pelo que proibir a discriminação em razão do sexo (como faz o inciso III do art. 1º da nossa Constituição Republicana) é proteger o homem e a mulher como um todo psicossomático e espiritual que abarca a dimensão sexual de cada qual deles. Por conseguinte, cuida-se de proteção constitucional que faz da livre disposição da sexualidade do indivíduo um autonomizado instituto jurídico. Um tipo de liberdade que é, em si e por si, um autêntico bem de personalidade. Um dado elementar da criatura humana em sua intrínseca dignidade de universo à parte. Algo já transposto ou catapultado para a inviolável esfera da autonomia de vontade do indivíduo, na medida em que sentido e praticado como elemento da compostura anímica e psicofísica (volta-se a dizer) do ser humano em busca de sua plenitude existencial. Que termina sendo uma busca de si mesmo, na luminosa trilha do “Torna-te quem és”, tão bem teoricamente explorada por Friedrich Nietzsche. Uma busca da irrepetível identidade individual que, transposta para o plano da aventura humana como um todo, levou Hegel a sentenciar que a evolução do espírito do tempo se define como um caminhar na direção do aperfeiçoamento de si mesmo (cito de memória). Afinal, a sexualidade, no seu notório transitar do prazer puramente físico para os colmos olímpicos da extasia amorosa, se põe como um plus ou superávit de vida. Não enquanto um minus ou déficit existencial. Corresponde a um ganho, um bônus, um regalo da natureza, e não a uma subtração, um ônus, um peso ou estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos deuses em estado de fúria ou de alucinada retaliação perante o gênero humano. No particular, o derramamento de bílis que tanto prejudica a produção dos neurônios é coisa dos homens; não dos deuses do Olimpo, menos ainda da natureza. O que, por certo, inspirou Jung (Carl Gustav) a enunciar que “A homossexualidade, porém, é entendida não como anomalia patológica, mas como identidade psíquica e, portanto, como equilíbrio específico que o sujeito encontra no seu processo de individuação”. Como que antecipando um dos conteúdos do preâmbulo da nossa Constituição, precisamente aquele que insere “a liberdade” e “a igualdade” na lista dos “valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)”.

20. Nesse fluxo de interpretação constitucional das coisas, vê-se que estamos a lidar com normas que não distinguem a espécie feminina da espécie masculina, como não excluem qualquer das modalidades do concreto uso da sexualidade de cada pessoa natural. É ajuizar: seja qual for a preferência sexual das pessoas, a qualificação dessa preferência como conduta juridicamente lícita se dá por antecipação. Até porque, reconheçamos, nesse movediço terreno da sexualidade humana é impossível negar que a presença da natureza se faz particularmente forte. Ostensiva. Tendendo mesmo a um tipo de mescla entre instinto e sentimento que parece começar pelo primeiro, embora sem o ortodoxo sentido de pulsão. O que já põe o Direito em estado de alerta, para não incorrer na temeridade de regulamentar o factual e axiologicamente irregulamentável. A não ser quando a sexualidade de uma pessoa é manejada para negar a sexualidade da outra, como sucede, por exemplo, com essa ignominiosa violência a que o Direito apõe o rótulo de estupro. Ou com o desvario ético-social da pedofilia e do incesto. Ou quando resvalar para a zona legalmente proibida do concubinato.

21. Óbvio que, nessa altaneira posição de direito fundamental e bem de personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. De auto-estima no mais elevado ponto da consciência. Auto-estima, de sua parte, a aplainar o mais abrangente caminho da felicidade, tal como positivamente normada desde a primeira declaração norte-americana de direitos humanos (Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 16 de junho de 1776⁸) e até hoje perpassante das declarações constitucionais do gênero. Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. Ou “homoafetivamente”, como hoje em dia mais e mais se fala, talvez para retratar o relevante fato de que o século XXI já se marca pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade. Do afeto sobre o biológico, este último como realidade tão-somente mecânica ou automática, porque independente da vontade daquele que é posto no mundo como conseqüência da fecundação de um individualizado óvulo por um também individualizado espermatozóide.

22. Muito bem. Consignado que a nossa Constituição vedou às expressas o preconceito em razão do sexo e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa conjugada técnica de normação é o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situação jurídica ativa. Direito potestativo que se perfila ao lado das clássicas liberdades individuais que se impõem ao respeito do Estado e da sociedade (liberdade de pensamento, de locomoção, de informação, de trabalho, de expressão artística, intelectual, científica e de comunicação, etc). Mais ainda, liberdade que se concretiza:

I - sob a forma de direito à intimidade, se visualizada pelo prisma da abstenção, ou, então, do solitário desfrute (onanismo);

II – sob a forma de direito à privacidade, se a visualização já ocorrer pelo ângulo do intercurso ou emparceirado desfrute (plano da intersubjetividade, por conseguinte).

23. Não pode ser diferente, porque nada mais íntimo e mais privado para os indivíduos do que a prática da sua própria sexualidade. Implicando o silêncio normativo da nossa Lei Maior, quanto a essa prática, um lógico encaixe do livre uso da sexualidade humana nos escaninhos jurídicofundamentais da intimidade e da privacidade das pessoas naturais. Tal como sobre essas duas figuras de direito dispõe a parte inicial do art. 10 da Constituição, verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. Com o aporte da regra da auto-aplicabilidade possível das normas consubstanciadoras dos direitos e garantias fundamentais, a teor do §1º do art. 5º da nossa Lei Maior, assim redigido: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.

24. Daqui se deduz que a liberdade sexual do ser humano somente deixaria de se inscrever no âmbito de incidência desses últimos dispositivos constitucionais (inciso X e §1º do art. 5º), se houvesse enunciação igualmente constitucional em sentido diverso. Coisa que não existe. Sendo certo que o direito à intimidade diz respeito ao indivíduo consigo mesmo (pensese na lavratura de um diário), tanto quanto a privacidade se circunscreve ao âmbito do indivíduo em face dos seus parentes e pessoas mais chegadas (como se dá na troca de e-mails, por exemplo).

25. Faço uma primeira síntese, a título de fundamentação de mérito do presente voto. Ei-la:

I - a Constituição do Brasil proíbe, por modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Uma proibição que nivela o fato de ser homem ou de ser mulher às contingências da origem social e geográfica das pessoas, assim como da idade, da cor da pele e da raça, na acepção de que nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se põe como causa de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que seja;

II - Não se prestando como fator de merecimento inato ou de intrínseco desmerecimento do ser humano, o pertencer ao sexo masculino ou então ao sexo feminino é apenas um fato ou acontecimento que se inscreve nas tramas do imponderável. Do incognoscível. Da química da própria natureza. Quem sabe, algo que se passa nas secretíssimas confabulações do óvulo feminino e do espermatozóide masculino que o fecunda, pois o tema se expõe, em sua faticidade mesma, a todo tipo de especulação metajurídica. Mas é preciso aduzir, já agora no espaço da cognição jurídica propriamente dita, que a vedação de preconceito em razão da compostura masculina ou então feminina das pessoas também incide quanto à possibilidade do concreto uso da sexualidade de que eles são necessários portadores. Logo, é tão proibido discriminar as pessoas em razão da sua espécie masculina ou feminina quanto em função da respectiva preferência sexual. Numa frase: há um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a)de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomofisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não; quer dizer, assim como não assiste ao espécime masculino o direito de não ser juridicamente equiparado ao espécime feminino − tirante suas diferenças biológicas −, também não assiste às pessoas heteroafetivas o direito de se contrapor à sua equivalência jurídica perante sujeitos homoafetivos. O que existe é precisamente o contrário: o direito da mulher a tratamento igualitário com os homens, assim como o direito dos homoafetivos a tratamento isonômico com os heteroafetivos;

III – cuida-se, em rigor, de um salto normativo da proibição de preconceito para a proclamação do próprio direito a uma concreta liberdade do mais largo espectro, decorrendo tal liberdade de um intencional mutismo da Constituição em tema de empírico emprego da sexualidade humana. É que a total ausência de previsão normativoconstitucional sobre esse concreto desfrute da preferência sexual das pessoas faz entrar em ignição, primeiramente, a regra universalmente válida de que “tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (esse o conteúdo do inciso II do art. 5º da nossa Constituição); em segundo lugar, porque nada é de maior intimidade ou de mais entranhada privacidade do que o factual emprego da sexualidade humana. E o certo é que intimidade e vida privada são direitos individuais de primeira grandeza constitucional, por dizerem respeito à personalidade ou ao modo único de ser das pessoas naturais. Por isso mesmo que de sua rasa e crua desproteção jurídica, na matéria de que nos ocupamos, resultaria brutal intromissão do Estado no direito subjetivo a uma troca de afetos e satisfação de desejos tão in natura que o poetacantor Caetano Velloso bem traduziu na metafórica locução “bruta flor do querer”. E em terceiro lugar, a âncora normativa do §1º do mesmo art. 5º da Constituição;

IV – essa liberdade para dispor da própria sexualidade insere-se no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é de autonomia de vontade, direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo “cláusula pétrea”, nos termos do inciso IV do §4º do art. 60 da CF (cláusula que abrange “os direitos e garantias individuais” de berço diretamente constitucional);

V – esse mesmo e fundamental direito de explorar os potenciais da própria sexualidade tanto é exercitável no plano da intimidade (absenteísmo sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual ou coisa que o valha). Pouco importando, nesta última suposição, que o parceiro adulto seja do mesmo sexo, ou não, pois a situação jurídica em foco é de natureza potestativa (disponível, portanto) e de espectro funcional que só pode correr parelha com a livre imaginação ou personalíssimaalegria amorosa, que outra coisa não é senão a entrega do ser humano às suas próprias fantasias ou expectativas erótico-afetivas. A sós, ou em parceria, renove-se o juízo. É como dizer: se o corpo se divide em partes, tanto quanto a alma se divide em princípios, o Direito só tem uma coisa a fazer: tutelar a voluntária mescla de tais partes e princípios numa amorosa unidade. Que termina sendo a própria simbiose do corpo e da alma de pessoas que apenas desejam conciliar pelo modo mais solto e orgânico possível sua dualidade personativa em um sólido conjunto, experimentando aquela nirvânica aritmética amorosa que Jean-Paul Sartre sintetizou na fórmula de que: na matemática do amor, um mais um... é igual a um;

VI – enfim, assim como não se pode separar as pessoas naturais do sistema de órgãos que lhes timbra a anatomia e funcionalidade sexuais, também não se pode excluir do direito à intimidade e à vida privada dos indivíduos a dimensão sexual do seu telúrico existir. Dimensão que, de tão natural e até mesmo instintiva, só pode vir a lume assim por modo predominantemente natural e instintivo mesmo, respeitada a mencionada liberdade do concreto uso da sexualidade alheia. Salvo se a nossa Constituição lavrasse no campo da explícita proibição (o que seria tão obscurantista quanto factualmente inútil), ou do levantamento de diques para o fluir da sexuada imaginação das pessoas (o que também seria tão empiricamente ineficaz quanto ingênuo até, pra não dizer ridículo). Despautério a que não se permitiu a nossa Lei das Leis. Por conseqüência, homens e mulheres: a) não podem ser discriminados em função do sexo com que nasceram; b) também não podem ser alvo de discriminação pelo empírico uso que vierem a fazer da própria sexualidade; c) mais que isso, todo espécime feminino ou masculino goza da fundamental liberdade de dispor sobre o respectivo potencial de sexualidade, fazendo-o como expressão do direito à intimidade, ou então à privacidade (nunca é demais repetir). O que significa o óbvio reconhecimento de que todos são iguais em razão da espécie humana de que façam parte e das tendências ou preferências sexuais que lhes ditar, com exclusividade, a própria natureza, qualificada pela nossa Constituição como autonomia de vontade. Iguais para suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico-positivo, iguais para titularizar direitos, bônus e interesses também juridicamente positivados.

26. Se é assim, e tratando-se de direitos clausulados como pétreos (inciso IV do §4º do artigo constitucional de nº 60), cabe 29perguntar se a Constituição Federal sonega aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada união, o mesmo regime jurídico-protetivo que dela se desprende para favorecer os casais heteroafetivos em situação de voluntário enlace igualmente caracterizado pela estabilidade. Que, no fundo, é o móvel da propositura das duas ações constitucionais sub judice.

27. Bem, para responder a essa decisiva pergunta, impossível deixar de começar pela análise do capítulo constitucional que tem como seu englobado conteúdo, justamente, as figuras jurídicas da família, do casamento civil, da união estável, do planejamento familiar e da adoção. É o capítulo de nº VII, integrativo do título constitucional versante sobre a “Ordem Social” (Título VIII). Capítulo nitidamente protetivo dos cinco mencionados institutos, porém com ênfase para a família, de logo aquinhoada com a cláusula expressa da especial proteção do Estado, verbis: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (caput do ar. 226). Em seqüência é que a nossa Lei Maior aporta consigo os dispositivos que mais de perto interessam ao equacionamento das questões de que tratam as duas ações sob julgamento, que são os seguintes: a) “O casamento é civil e gratuita a sua celebração” (§1º); b) ”O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei” (§2º); c) “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como 30 entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento” (§3º); d) “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (§4º); e) “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (§5º); f) “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (§6º); g) “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” (§7º); h) “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (§8º); i)”A adoção será assistida pelo poder público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros” (§5º do art. 227); j) “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (§6º do art. 227).

28. De toda essa estrutura de linguagem prescritiva (“textos normativos”, diria Friedrich Müller), salta à evidência que a parte mais importante é a própria cabeça do art. 226, alusiva à instituição da família, pois somente ela − insista-se na observação - é que foi contemplada com a referida cláusula da especial proteção estatal. Mas família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Logo, família como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo (não necessariamente como fato biológico). Tanto assim que referida como parâmetro de fixação do salário mínimo de âmbito nacional (inciso IV do art. 7º) e como específica parcela da remuneração habitual do trabalhador (“salário-família”, mais precisamente, consoante o inciso XII do mesmo art. 5º), sem que o Magno Texto Federal a subordinasse a outro requisito de formação que não a faticidade em si da sua realidade como autonomizado conjunto doméstico. O mesmo acontecendo com outros dispositivos constitucionais, de que servem de amostra os incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5º; art.191; inciso IV e §12 do art. 201; art. 203; art. 205 e inciso IV do art. 221, nos quais permanece a invariável diretriz do não-atrelamento da formação da família a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituição limita o seu discurso ao reconhecimento da família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Sem embargo de, num solitário parágrafo §1º do art. 183, referir-se à dicotomia básica do homem e da mulher, mas, ainda assim: a)como forma especial de equiparação da importância jurídica do respectivo labor masculino e feminino; b) como resposta normativa ao fato de que, não raro, o marido ou companheiro abandona o lar e com mais facilidade se predispõe a negociar seu título de domínio ou de concessão de uso daquele bem imóvel até então ocupado pelo casal. Base de inspiração ou vetores que já obedecem a um outro tipo de serviência a valores que não se hierarquizam em função da heteroafetividade ou da homoafetividade das pessoas.

29. Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo, a família é uma complexa instituição social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relações intersubjetivas, um aparato de poder, enfim. Poder doméstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa, confiável e prolongada forma de agregação humana. Tão insimilar a qualquer outra forma de agrupamento humano quanto a pessoa natural perante outra, na sua elementar função de primeiro e insubstituível elo entre o indivíduo e a sociedade. Ambiente primaz, acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se vêem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admiração ético-espiritual e propósito de felicidade tão emparceiradamente experimentada quanto distendida no tempo e à vista de todos. Tudo isso permeado da franca possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo núcleo doméstico, de que servem de amostra os filhos (consangüíneos ou não), avós, netos, sobrinhos e irmãos. Até porque esse núcleo familiar é o principal lócus de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º), além de, já numa dimensão de moradia, se constituir no asilo “inviolável do indivíduo”, consoante dicção do inciso XI desse mesmo artigo constitucional. O que responde pela transformação de anônimas casas em personalizados lares, sem o que não se tem um igualmente personalizado pedaço de chão no mundo. E sendo assim a mais natural das coletividades humanas ou o apogeu da integração comunitária, a família teria mesmo que receber a mais dilatada conceituação jurídica e a mais extensa rede de proteção constitucional. Em rigor, uma palavra-gênero, insuscetível de antecipado fechamento conceitual das espécies em que pode culturalmente se desdobrar.

30. Daqui se desata a nítida compreensão de que a família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois também a sociedade se deseja assim estável, afetiva, solidária e espiritualmente estruturada (não sendo por outra razão que Rui Barbosa definia a família como “a Pátria amplificada”). Que termina sendo o alcance de uma forma superior de vida coletiva, porque especialmente inclinada para o crescimento espiritual dos respectivos integrantes. Integrantes humanos em concreto estado de comunhão de interesses, valores e consciência da partilha de um mesmo destino histórico. Vida em comunidade, portanto, sabido que comunidade vem de “comum unidade”. E como toda comunidade, tanto a família como a sociedade civil são usinas de comportamentos assecuratórios da sobrevivência, equilíbrio e evolução do Todo e de cada uma de suas partes. Espécie de locomotiva social ou cadinho em que se tempera o próprio caráter dos seus individualizados membros e se chega à serena compreensão de que ali é verdadeiramente o espaço do mais entranhado afeto e desatada cooperação. Afinal, é no regaço da família que desabrocham com muito mais viço as virtudes subjetivas da tolerância, sacrifício e renúncia, adensadas por um tipo de compreensão que certamente esteve presente na proposição spnozista de que, “Nas coisas ditas humanas, não há o que crucificar, ou ridicularizar. Há só o que compreender”.

31. Ora bem, é desse anímico e cultural conceito de família que se orna a cabeça do art. 226 da Constituição. Donde a sua literal categorização com “base da sociedade”. E assim normada como figura central ou verdadeiro continente para tudo o mais, ela, família, é que deve servir de norte para a interpretação dos dispositivos em que o capítulo VII se desdobra, conforme transcrição acima feita. Não o inverso. Artigos que têm por objeto os institutos do casamento civil, da união estável, do planejamento familiar, da adoção, etc., todos eles somente apreendidos na inteireza da respectiva compostura e funcionalidade na medida em que imersos no continente (reitere-se o uso da metáfora) em que a instituição da família consiste.

32. E se insistimos na metáfora do “continente” é porque o núcleo doméstico em que a família se constitui ainda cumpre explícitas funções jurídicas do mais alto relevo individual e coletivo, amplamente justificadoras da especial proteção estatal que lhe assegura o citado art. 226. Refirome a preceitos que de logo tenho como fundamentais pela sua mais entranhada serventia para a concreção dos princípios da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, que são, respectivamente, os incisos II, III e IV do art. 1º da CF. Logo, preceitos fundamentais por reverberação, arrastamento ou reforçada complementaridade, a saber:

I – “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”;

II – “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”;

III – “Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito à vida” (sem os caracteres negritados, no original).

33. E assim é que, mais uma vez, a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva. Por isso que, sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa, dá para compreender que a nossa Magna Carta não emprestou ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser. Assim como dá para inferir que, quanto maior o número dos espaços doméstica e autonomamente estruturados, maior a possibilidade de efetiva colaboração entre esses núcleos familiares, o Estado e a sociedade, na perspectiva do cumprimento de conjugados deveres que são funções essenciais à plenificação da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Isso numa projeção exógena ou extra-muros domésticos, porque, endogenamente ou interna corporis, os beneficiários imediatos dessa multiplicação de unidades familiares são os seus originários formadores, parentes e agregados. Incluído nestas duas últimas categorias dos parentes e agregados o contingente das crianças, dos adolescentes e dos idosos. Também eles, crianças, adolescentes e idosos, tanto mais protegidos quanto partícipes dessa vida em comunhão que é, por natureza, a família. Sabido que lugar de crianças e adolescentes não é propriamente o orfanato, menos ainda a rua, a sarjeta, ou os guetos da prostituição infantil e do consumo de entorpecentes e drogas afins. Tanto quanto o espaço de vida ideal para os idosos não são os albergues ou asilos públicos, muito menos o relento ou os bancos de jardim em que levas e levas de seres humanos despejam suas últimas sobras de gente. mas o comunitário ambiente da própria família. Tudo conforme os expressos dizeres dos artigos 227 e 229 da Constituição, este último alusivo às pessoas idosas, e, aquele, pertinente às crianças e aos adolescentes.

34. Assim interpretando por forma não-reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo − data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros tão ocasionais quanto clandestinos ou subterrâneos. Uma canhestra liberdade “mais ou menos”, para lembrar um poema alegadamente psicografado pelo tão prestigiado médium brasileiro Chico Xavier, hoje falecido, que, iniciando pelos versos de que “A gente pode morar numa casa mais ou menos,/Numa rua mais ou menos,/ Numa cidade mais ou menos”/ E até ter um governo mais ou menos”, assim conclui a sua lúcida mensagem: “O que a gente não pode mesmo,/ Nunca, de jeito nenhum,/ É amar mais ou menos,/ É sonhar mais ou menos,/ É ser amigo mais ou menos,/ (...) Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos”.

35. Passemos, então, a partir desse contexto normativo da família como base da sociedade e entidade credora da especial tutela do Estado, à interpretação de cada qual dos institutos em que se desdobra esse emblemático art. 226 da Constituição. Institutos que principiam pelo casamento civil, a saber:

I – “O casamento é civil e gratuita a celebração”. Dando-se que “O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei” (§§1º e 2º). Com o que essa figura do casamento perante o Juiz, ou religiosamente celebrado com efeito civil, comparece como uma das modalidades de constituição da família. Não a única forma, como, agora sim, acontecia na Constituição de 1967, literis: “A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos” (caput do art. 175, já considerada a Emenda Constitucional nº1, de 1969). É deduzir: se, na Carta Política vencida, toda a ênfase protetiva era para o casamento, visto que ele açambarcava a família como entidade, agora, na Constituição vencedora, a ênfase tutelar se desloca para a instituição da família mesma. Família que pode prosseguir, se houver descendentes ou então agregados, com a eventual dissolução do casamento (vai-se o casamento, fica a família). Um liame já não umbilical como o que prevalecia na velha ordem constitucional, sobre a qual foi jogada, em hora mais que ansiada, a última pá de cal. Sem embargo do reconhecimento de que essa primeira referência ao casamento de papel passado traduza uma homenagem da nossa Lei Fundamental de 1988 à tradição. Melhor dizendo, homenagem a uma tradição ocidental de maior prestígio sociocultural-religioso a um modelo de matrimônio que ocorre à vista de todos, com pompa e circunstância e revelador de um pacto afetivo que se deseja tão publicamente conhecido que celebrado ante o juiz, ou o sacerdote juridicamente habilitado, e sob o testemunho igualmente formal de pessoas da sociedade. Logo, um pacto formalmente predisposto à perdurabilidade e deflagrador de tão conhecidos quanto inquestionáveis efeitos jurídicos de monta, como, por exemplo, a definição do regime de bens do casal, sua submissão a determinadas regras de direito sucessório, pressuposição de paternidade na fluência do matrimônio⁹ e mudança do estado civil dos contraentes, que de solteiros ou viúvos passam automaticamente à condição de casados. A justificar, portanto, essas primeiras referências que a ele, casamento civil, faz a nossa Constituição nos dois parágrafos em causa (§§1º e 2º do art. 226); ou seja, nada mais natural que prestigiar por primeiro uma forma de constituição da família que se apresenta com as vestes da mais ampla notoriedade e promessa igualmente pública de todo empenho pela continuidade do enlace afetivo, pois, ao fim e ao cabo, esse tipo de prestígio constitucional redunda em benefício da estabilidade da própria família. O continente que não se exaure em nenhum dos seus conteúdos, inclusive esse do casamento civil;

II – com efeito, após falar do casamento civil como uma das formas de constituição da família, a nossa Lei Maior adiciona ao seu art. 226 um §3º para cuidar de uma nova modalidade de formação de um autonomizado núcleo doméstico, por ela batizado de “entidade familiar”. É o núcleo doméstico que se constitui pela “união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Donde a necessidade de se aclarar:

II.1. - que essa referência à dualidade básica homem/mulher tem uma lógica inicial: dar imediata seqüência àquela vertente constitucional de incentivo ao casamento como forma de reverência à tradição sócio-cultural-religiosa do mundo ocidental de que o Brasil faz parte (§1º do art. 226 da CF), sabido que o casamento civil brasileiro tem sido protagonizado por pessoas de sexos diferentes, até hoje. Casamento civil, aliás, regrado pela Constituição Federal sem a menor referência aos substantivos “homem” e “mulher”;

II.2. que a normação desse novo tipo de união, agora expressamente referida à dualidade do homem e da mulher, também se deve ao propósito constitucional de não perder a menor oportunidade de estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano, sabido que a mulher que se une ao homem em regime de companheirismo ou sem papel passado ainda é vítima de comentários desairosos de sua honra objetiva, tal a renitência desse ranço do patriarcalismo entre nós (não se pode esquecer que até 1962, a mulher era juridicamente categorizada como relativamente incapaz, para os atos da vida civil, nos termos da redação original do art. 6º do Código Civil de 1916); tanto é assim que o §4º desse mesmo art. 226 (antecipo o comentário) reza que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Preceito, este último, que relança o discurso do inciso I do art. 5º da Constituição (“homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”) para atuar como estratégia de reforço normativo a um mais eficiente combate àquela renitência patriarcal dos nossos costumes. Só e só, pois esse combate mais eficaz ao preconceito que teimosamente persiste para inferiorizar a mulher perante o homem é uma espécie de briga particular ou bandeira de luta que a nossa Constituição desfralda numa outra esfera de arejamento mental da vida brasileira, nada tendo a ver com a dicotomia da heteroafetividade e da homoafetividade. Logo, que não se faça uso da letra da Constituição para matar o seu espírito, no fluxo de uma postura interpretativa que faz ressuscitar o mencionado caput do art. 175 da Constituição de 1967/69. Ou como diz Sérgio da Silva Mendes, que não se separe por um parágrafo (esse de nº 3) o que a vida uniu pelo afeto. Numa nova metáfora, não se pode fazer rolar a cabeça do artigo 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro;

II.3. que a terminologia “entidade familiar” não significa algo diferente de “família”, pois não há hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo núcleo doméstico. Estou a dizer: a expressão “entidade familiar” não foi usada para designar um tipo inferior de unidade doméstica, porque apenas a meio caminho da família que se forma pelo casamento civil. Não foi e não é isso, pois inexiste essa figura da sub-família, família de segunda classe ou família “mais ou menos” (relembrando o poema de Chico Xavier). O fraseado apenas foi usado como sinônimo perfeito de família, que é um organismo, um aparelho, uma entidade, embora sem personalidade jurídica. Logo, diferentemente do casamento ou da própria união estável, a família não se define como simples instituto ou figura de direito em sentido meramente objetivo. Essas duas objetivas figuras de direito que são o casamento civil e a união estável é que se distinguem mutuamente, mas o resultado a que chegam é idêntico: uma nova família, ou, se se prefere, Uma nova “entidade familiar”, seja a constituída por pares homoafetivos, seja a formada por casais heteroafetivos. Afinal, se a família, como entidade que é, não se inclui no rol das “entidades associativas” (inciso XXI do art. 5º da CF), nem se constitui em “entidade de classe” (alínea b do inciso XXI do mesmo art. 5º), “entidades governamentais” (ainda esse art. 5º, alínea A do inciso LXXII), “entidades sindicais” (alínea c do inciso III do art. 150), “entidades beneficentes de assistência social” (§7º do art. 195), “entidades filantrópicas” (§1º do art. 199), ou em nenhuma outra tipologia de entidades a que abundantemente se reporta a nossa Constituição, ela, família, só pode ser uma “entidade ... familiar”. Que outra entidade lhe restaria para ser? Em rigor, trata-se da mesma técnica redacional que a nossa Lei das Leis usou, por exemplo, para chamar de “entidades autárquicas” (inciso I do §1º do art. 144) as suas “autarquias” (§3º do art. 202). Assim como chamou de “entidade federativa” §11 do art. 100) cada personalizada unidade política da nossa “Federação” (inciso II do art. 34). E nunca apareceu ninguém, nem certamente vai aparecer, para sustentar a tese de que “entidade autárquica” não é “autarquia”, nem “entidade federativa” é algo diferente de “Federação”. Por que entidade familiar não é família? E família por inteiro (não pela metade)?

II.4. que as diferenças nodulares entre “união estável” e “casamento civil” já são antecipadas pela própria Constituição, como, por ilustração, a submissão da união estável à prova dessa estabilidade (que só pode ser um requisito de natureza temporal), exigência que não é feita para o casamento. Ou quando a Constituição cuida da forma de dissolução do casamento civil (divórcio), deixando de fazê-lo quanto à união estável (§6º do art. 226). Mas tanto numa quanto noutra modalidade de legítima constituição da família, nenhuma referência é feita à interdição, ou à possibilidade,de protagonização por pessoas do mesmo sexo. Desde que preenchidas, também por evidente, as condições legalmente impostas aos casais heteroafetivos. Inteligência que se robustece com a proposição de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um interesse de outrem. E já vimos que a contraparte específica ou o focado contraponto jurídico dos sujeitos homoafetivos só podem ser os indivíduos heteroafetivos, e o fato é que a tais indivíduos não assiste o direito à não-equiparação jurídica com os primeiros. Visto que sua heteroafetividade em si não os torna superiores em nada. Não os beneficia com a titularidade exclusiva do direito à constituição de uma família. Aqui, o reino é da igualdade pura e simples, pois não se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. E quanto à sociedade como um todo, sua estruturação é de se dar, já o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibição do preconceito, conforme os expressos dizeres do preâmbulo da nossa Constituição.

III – salto para o §4º do art. 226, apenas para dar conta de que a família também se forma por uma terceira e expressa modalidade, traduzida na concreta existência de uma “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. É o que a doutrina entende por “família monoparental”, sem que se possa fazer em seu desfavor, pontuo, qualquer inferiorizada comparação com o casamento civil ou união estável. Basta pensar no absurdo que seria uma mulher casada enviuvar e manter consigo um ou mais filhos do antigo casal, passando a ter que suportar o rebaixamento da sua família à condição de “entidade familiar”; ou seja, além de perder o marido, essa mulher perderia o status de membro de uma consolidada família. Sua nova e rebaixada posição seria de membro de uma simplória “entidade familiar”, porque sua antiga família morreria com seu antigo marido. Baixaria ao túmulo com ele. De todo modo, também aqui a Constituição é apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, pois não se pode recusar a condição de família monoparental àquela constituída, por exemplo, por qualquer dos avós e um ou mais netos, ou até mesmo por tios e sobrinhos. Como não se pode pré-excluir da adoção ativa pessoas de qualquer preferência sexual, sozinhas ou em regime de emparceiramento.

36. Por último, anoto que a Constituição Federal remete à lei a incumbência de dispor sobre a assistência do Poder Público à adoção, inclusive pelo estabelecimento de casos e condições da sua (dela, adoção) efetivação por parte de estrangeiros (§5º do art. 227); E também nessa parte do seu estoque normativo não abre distinção entre adotante “homo” ou “heteroafetivo”. E como possibilita a adoção por uma só pessoa adulta, também sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou então em regime de união estável, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocínio de proibição do preconceito e da regra do inciso II do art. 5º da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3º e o §1º do art. 5º da Constituição. Mas é óbvio que o mencionado regime legal há de observar, entre outras medidas de defesa e proteção do adotando, todo o conteúdo do art. 227, cabeça, da nossa Lei Fundamental.

37. Dando por suficiente a presente análise da Constituição, julgo, em caráter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF nº 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheço como ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva.

É como voto.

1) Art. 1º da Lei Estadual nº 5.034/2007, que acrescentou ao art. 29 da Lei nº 285, de 03 de dezembro de 1979 (Lei que dispõe sobre o regime previdenciário dos servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro), o seguinte parágrafo: §7º - “Equiparam-se à condição de companheira ou companheiro de que trata o inciso I deste artigo, os parceiros homoafetivos, que mantenham relacionamento civil permanente, aplicando-se para configuração deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a união estável entre parceiros de sexos diferentes”.

2) “Homoafetividade 1.Qualidade ou caráter de homoafetivo. 2. Relação afetiva e sexual entre pessoas do mesmo sexo. Homoafetivo 1. Que diz respeito à afetividade e a sexualidade entre pessoas do mesmo sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo: casamento homoafetivo.3. Relativo ou pertencente a, ou próprio de duas pessoas que mantém relação conjugal, ou que pretendem fazê-lo: direito homoafetivo.” (Dicionário Aurélio, 5ª Edição, fl. 1105).

3) Textos recolhidos de ensaio escrito por Sérgio da Silva Mendes e a ser publicado no XX Compedi, com o nome de “Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo”, a propósito, justamente, da questão homoafetiva perante o §3º do art. 226 da CF)

4)“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(…) IV − promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

5) Resolução do Parlamento Europeu, de 08 de fevereiro de 1994: “A comunidade européia tem o dever, em todas as normas jurídicas já adotadas e nas que serão adotadas no futuro, de dar realização ao princípio de igualdade de tratamento das pessoas, independentemente de suas tendências sexuais”. Resolução sobre o respeito pelos Direitos do Homem na União Européia, de 16 de março de 2000: “Os Estados-membros são incitados a adotar “políticas de equiparação entre uniões heterossexuais e homossexuais designadamente, a garantirem às famílias monoparentais, aos casais não unidos pelo matrimónio e aos do mesmo sexo, a igualdade de direitos relativamente aos casais e famílias tradicionais, principalmente, no que se refere a obrigações fiscais, regimes patrimoniais e direitos sociais, e conclama todos os Estados nos quais não exista ainda esse reconhecimento jurídico a alterarem a sua legislação no sentido do reconhecimento jurídico das uniões sem laços matrimoniais independentemente do sexo dos intervenientes, entendendo ser também necessário conseguir rapidamente progressos quanto ao reconhecimento mútuo na União Europeia destas diversas formas legais de uniões de fato e de matrimônios entre pessoas do mesmo sexo.”

6) “Art. 3º O Estado assegura por suas leis e pelos atos dos seus agentes, além dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e decorrentes do regime e dos princípios que ela adota, ainda os seguintes: (…) II – proteção contra discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idade, classe social, orientação sexual, deficiência física, mental ou sensorial, convicção político ideológica, crença em manifestação religiosa, sendo os infratores passíveis de punição por lei.”

7) “Art. 10 – O Estado do Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade e todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, (...), nos termos seguintes: (…) III – a implantação de meios assecuratórios de que ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento, raça, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade, religião, orientação sexual, convicções políticas ou filosóficas, deficiência física ou mental e qualquer particularidade ou condição”

8) “Art. 1º - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança”

9) “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento (...)”

Fonte: STF

NAS PEGADAS DA CONSTITUIÇÃO. NEM BACAMARTE, NEM JAVERT

2011-04-30T12:16:00.002-03:00

Por Celso Coutinho, filho

É curioso, chega a ser intrigante, como um mesmo acontecimento pode ser percebido de tantas formas diferentes por observadores de boa fé. As nossas percepções dependem de vários fatores que nos influenciam no momento exato da observação e de outros amealhados ao longo da vida. Sem nos dar conta, é muito comum, nessas horas – de observação de um fato - a interrupção da percepção pelo fenômeno do “reconhecimento”. Explico. Não raro, quando nos deparamos com um fato e iniciamos o processo de percepção, o objeto cognoscível é capturado por algo que já se encontra recolhido na nossa mente, momento em que, subitamente, interrompemos a ação intelectiva, sem mais qualquer preocupação se aquele objeto esconde algo que nos é desconhecido. De outro lado, nos casos em que o objeto cognoscível não é capturado, também é usual cessarmos repentinamente o processo de percepção, apressando-se na formulação de julgamentos fáceis, v. g., “isso é muito estranho” ou “é fora da realidade”.

Num e noutro caso, a interrupção do processo intelectivo deve-se ao pouco alcance que damos à realidade. Esse processo estender-se-ia buscando maiores esclarecimentos se nos déssemos conta de que a realidade não se resume àquilo com que nos deparamos no momento exato em que se inicia a percepção. Nessa hora, é injuntivo notar que aquele instante em que nos encontramos é somente parte de um processo muito maior e mais complexo que já se desenvolve há mais tempo e que ali não se encerra. Aproveito para citar Oscar Motomura, Diretor Geral do Grupo Amana Key, um centro de excelência na formação, desenvolvimento e atualização de líderes: “Minha própria experiência é que quanto mais entendemos a grande realidade na qual vivemos, mais humildes nos tornamos. Adquirimos um respeito excepcional por todos os seres vivos - sem qualquer exclusão. Passamos a ter um relacionamento melhor com todos. Desenvolvemos uma nova ética, não nos deixando levar por falsos valores. Conseguimos viver sem ansiedades, com mais flexibilidade e tolerância. Quanto melhor entendemos essa realidade, mais claramente enxergamos as formas de dar significado às nossas vidas, principalmente através do nosso dia-a-dia. Cada ato nosso, por mais simples que seja, passa a ser vivenciado com uma forte consciência de que ele está afetando a existência do todo em seus planos mais sutis”.

Cumpre ressaltar que a explanação que fiz acima somente é válida considerando os observadores de boa fé, aqueles que laboram no afã de, realmente, tentar compreender aquilo que está à frente. Os de má fé constituem outro grupo, qual seja, o daqueles que adrede não querem compreender nada, mas, sim, distorcer. Somente com os primeiros - os de boa fé - vale a pena debater. Os do segundo grupo são, intelectualmente, tão insipientes que inspiram o exercício da misericórdia.

Será que temos a exata consciência de que o Ministério Público não nasceu na gestão da Administração Superior que aí está, nem nas gestões que a antecederam nestes últimos vinte anos? E, se portadores dessa consciência, sabemos em que condições o Ministério Público existia antes? Terá sido alguma mágica, que nos escapa à razão, que deu ao Ministério Público a envergadura constitucional que tem hoje? Não! Não foi uma mágica, nem foi fruto da pura bondade e benevolência dos legisladores constituintes de 1988. Foi resultado de um trabalho árduo, competente e obstinado de membros do Ministério Público de um tempo em que a maioria de nós, membros de hoje, ainda cursava a faculdade, muitos o antigo científico e alguns havia pouco largado as fraldas.

Não dá pra chegar, agora, e dizer “que está estranho”, “que está tudo errado, vocês já não servem e com licença que quem sabe aqui sou eu”. Por mais que façamos, dificilmente conseguiremos igualar a conquista desses próceros membros do Ministério Público legando-nos a Seção I, do Capítulo IV, do Título IV, da Constituição da República de 1988. Então não devemos fazer nada, é isso? Claro que não é isso. Só não entenderá quem não quiser entender. A esses não tenho nada a dizer, só a lamentar, perorando com Jonathan Swift, escritor irlandês que viveu nos estertores da Idade Moderna: “É inútil tentar fazer um homem abandonar pelo raciocínio uma coisa que não adquiriu pela razão”.

Para aqueles efetivamente interessados no debate propositivo, estou, apenas, afirmando que podemos e temos que fazer a instituição avançar, modernizar-se, profissionalizar-se, sem, contudo, deixar de reconhecer que tudo que se faça somente é possível em razão de um processo que já vem se desenvolvendo, com erros e acertos, iniciado muito antes de nós, que continua a se desenvolver no presente e que continuará no futuro, quando não mais estivermos por aqui, sempre com erros e acertos. Se partirmos para uma porfia, procurando sangrar o que está à frente, preparemo-nos para a derrocada de todos com, aí sim, a interrupção desse processo que, hoje, mais do que conquistas, é de afirmação.

Não vou me alongar, aqui, no exemplo que vou registrar. Tomemos a forma de escolha do Procurador-Geral de Justiça, que a maioria, ao que parece, concorda que merece ser aperfeiçoada, mas, enquanto não o for, dever ser respeitado o que está na Constituição. Muitos, no entanto, só se põem a criticar duramente sem se dar conta de que essa forma atual é um avanço ao que existia dantes. É sabido de todos que o Chefe do Executivo podia escolher um advogado para ser o Chefe do Ministério Público. Isso mesmo. Antes, o Procurador-Geral de Justiça podia ser escolhido entre aqueles que nem membros da instituição eram. Não é para se contentar, mas, sim, para refletir que a mudança que se imponha agora será conseqüência de uma luta que outros, lá trás, também já travaram e nos deixaram o legado para continuar.

O debate proposto pelo colega Sandro Bíscaro, em seu artigo “Palmas no”, é o que precisamos travar no seio do Ministério Público. Refere-se a um dos nossos grandes desafios. Dotar os promotores e procuradores de justiça das condições necessárias para o desempenho eficiente e otimizado de suas atribuições em conformidade à outorga constitucional. Em essência as nossas discordâncias são mínimas, embora existam, o que é perfeitamente normal. Destaco a alusiva às palmas que, a despeito de dar-lhe total razão para o protesto em face das palmas no Ministério Público, divirjo quanto às palmas para o Ministério Público. Para o Ministério Público eu bato palmas, e de pé!

Nada me fará confundir a instituição com as pessoas que dela fazem parte e de quem se possa, aqui ou acolá, discordar. Este é um erro que se tem cometido com graves consequências para a imagem do Ministério Público. Há quem possa objetar que a imagem do Ministério Público está prejudicada pelas pessoas que o dirigem. É uma via fácil e cômoda para nos afastar dos problemas, que só dificulta o desenvolvimento do debate e deixa, cada vez mais longe, o tão sonhado profissionalismo. É demasiado enxergar ignomínias em tudo o que se discorda e que achamos estar errado. Por que temos que ver naquele em quem não concordamos alguém sempre mal intencionado, não comprometido com a instituição? Com efeito, os há, mas é preciso distinguir bem e concretamente, caso a caso, para denunciar especificamente, sem vulgarizações. Não dá para aceitar que, toda vez que alguma coisa é feita e com a qual não concordamos, se perceba, nisso, uma conspiração contra a instituição.

Nem por isso, devemos deixar de reconhecer que erros são cometidos e sempre serão. Repiso que, apenas, não podemos olvidar os acertos como se fôssemos o vestíbulo da salvação. É um processo que começou antes de nós e que nos perpassará. Precisamos acautelar a instituição da pecha da desconfiança com que alguns de seus membros se entreolham. Pior, ainda, é o olhar de desprezo, às vezes de desdém mesmo, dispensado àqueles que ousam dizer que não é bem assim, que muito pode ser feito com o que se tem, mas que não se pode dar de ombros para as dificuldades. Precisamos discutir aquilo que achamos errado e, não, amaldiçoar quem o cometeu. Se tivermos essa cautela, conseguiremos debater todas as nossas angústias, especialmente as nossas condições de trabalho.

Chamar, por exemplo, de desculpa a limitação orçamentária do Ministério Público em Estados do porte econômico e financeiro como o Maranhão é apequenar um grave e sério problema, revelando um profundo desconhecimento da realidade da instituição ministerial nesses Estados. Esse é um tema que daria outro artigo. Mas, só para deixar como objeto de reflexão, recolham-se a uma exame interior e pensem nos tamanhos físicos dos quadros de pessoal do Ministério Público e do Poder Judiciário nos Estados. Representamos apenas um terço daquele Poder? Foi o que achou o legislador ao dispor o art. 20, inc. II, alíneas “b” e “d”, da Lei Complementar nº 101/2000, a epitetada Lei de Responsabilidade Fiscal. Nem falo igual; mas um terço?! O Poder Legislativo e o Tribunal de Contas do Estado que, juntos, possuem somente 02 (duas) sedes no Maranhão todo, ficaram com o limite comum de 3% (três por cento) da receita corrente líquida de cada período de apuração. O Ministério Público, sediado em 110 (cento e dez) Comarcas, ficou limitado a 2% (dois por cento). A Assembleia Legislativa do Maranhão é composta por 42 (quarenta e dois) deputados, o Tribunal de Contas do Estado compõe-se de 07 (sete) conselheiros, enquanto, no Ministério Público deste Estado, somos quase 300 (trezentos) entre promotores e procuradores de justiça.

As críticas que se façam não podem ser desacompanhadas desse reconhecimento, como visto acima, sobre o que já foi feito. O contrário vem a ser um insulto contra valorosos membros que nos antecederam nesta luta e outros contemporâneos que a vêm travando há mais tempo. É uma postura arrogante comparecer neste debate com uma infalível receita da perfeição, como se alguém a tivesse obtido pelo poder da revelação, sem que nada ou quase nada possa ser retirado ou acrescentado. Sei que não é isso, mas é o que, às vezes, parece e, dessa forma, espalha óbices ao progresso das discussões em torno das questões institucionais e administrativas.

Do mesmo modo, as ideias do presente não devem ser recebidas com a má vontade de que falei acima, pensando-se que o único intuito é tumultuar ou de que são fora da realidade. Absolutamente, não. O respeito que sustento tem dois sentidos, o de ida e o de volta. Não presta ajuda ao debate, por exemplo, o argumento de que hoje está é bom porque, tempos atrás, não havia nem computador e que se trabalhava era com máquina de datilografar. Se tomarmos como válida essa argumentação, os únicos que terão reconhecida sua operosidade e valor serão aqueles que tinham o bico de pena como instrumento de trabalho.

Os que já se encontram no Ministério Público há mais tempo devem, também, saber ouvir e creditar o que a nova geração tem a dizer, devem confiar na vontade destes em fazer a instituição avançar positivamente. Precisamos dar continuidade aos acertos e fazer a correção de rotas quando necessária, sem vitupérios contra aqueles que já deram, sim, suas contribuições para a instituição, contra os que ainda estão dando e contra os que querem e irão dar.

Devemos ser intransigentes na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sem, no entanto, estarmos atuados pelo espírito de Simão Bacamarte (criação machadiana, na obra “O Alienista”) ou de Javert (personagem da obra “Os Miseráveis”, de Victor Hugo). Não existe um salvador entre nós. Somos todos humanos, personalidades da vida real, com as suas vicissitudes e idiossincrasias. Não há Revolta dos Canjicas ou força revolucionária que dê jeito. Ninguém escapou das obsessões de Bacamarte e de Javert, nem eles próprios.

Devemos nos olhar com respeito e sem as desconfianças bacamartianas ou javertianas. Que se digladiem as ideias e, não, as pessoas. Que se esgrimem as propostas e, não, os dedos em riste. Que o debate se desenvolva com a consciência de que todos os seus atores têm contribuições a dar. Não se pode achar que só um tem a régua onde se mede o certo e o errado.

Em verdade, nós, os mais jovens, temos muito mais a aprender do que a ensinar. Aliás, para citar um exemplo, quem ouvi, primeiro, falar que o Ministério Público deve crescer e não inchar (a expressão é dele), com descentralização administrativa, há, aproximadamente, quinze anos atrás, foi Hugo Nigro Mazzilli, Procurador de Justiça aposentado do Estado de São Paulo. Sei que posso estar cometendo injustiça, por desconhecer outros que, antes dele, já defendessem essa bandeira.

Há um provérbio chinês que diz: “uma caminhada de mil léguas começa com o primeiro passo”. Vários passos já foram dados. Não temos, hoje, o nada como ponto de partida. Passos estão sendo dados e outros haverão de ser palmilhados. A única forma de reduzirmos ao máximo os erros nessas tomadas de posição à frente é fazer o debate que interessa, com as cautelas e os reconhecimentos aos quais me referi acima.

Malgrado, o debate é uma exigência para o aprimoramento do Ministério Público e não labora a favor da instituição quem o obstaculiza seja de qual modo for, inclusive furtando-se a ele ou travando-o com força desmedida, pois, por certo, neste último caso, amanhará, no lugar da peleja de propostas, a disputa pelo posto de guardador da verdade.

O tema sobre criação de cargos de promotor de justiça já foi colocado pelo colega Sandro Bíscaro em outras ocasiões, sempre defendendo com convicção seu posicionamento. Já foi, inclusive, contestado com uma virulência desnecessária, ocasião em que o defendi, dizendo que é uma proposta. E, como tal, não pode ser contestada com uma simples negativa. Instalando-se o bom debate, quem sabe ele convença os descrentes sobre o acerto de seu pensamento ou, mesmo, ele próprio se convença do contrário ou, ainda, surja uma nova proposição, melhor acabada. Essa é a encantadora beleza do debate propositivo. Para tanto, contudo, é preciso que todos estejam propensos a debater com a humildade de saber que nossas propostas não são irrefutáveis, nem as propostas dos outros se impregnam, inexoravelmente, pelo erro, pela má fé, cujo principal vício, no fundo, é não ser nossa.

Nesse sentido, a proposta posta pode perfeitamente ser defrontada com outras. Por exemplo, estabelecer tratativa com o Poder Judiciário no sentido do agrupamento de todas as comarcas situadas no entorno da Capital São Luís/MA, ao menos as da Ilha de Upaon Açu (quatro em seu total), reunindo-as em uma grande comarca metropolitana, de entrância final, à semelhança (falei semelhança) dos Estados do Paraná e do Rio de Janeiro. Isso conferirá maior liberdade para uma redefinição das Promotorias de Justiça já existentes e das recém criadas, dotando, os municípios do número desejável de Promotorias ou o mais próximo disso. São apenas propostas germinais às quais outras devem se somar para, do confronto de uma com as outras, haurimos a conclusão mais razoável.

Por óbvio, que somos obrigados a pensar no dimensionamento do Ministério Público conforme as suas próprias necessidades e, não, de acordo com as necessidades do Poder Judiciário. Contudo, é de fundamental importância ter-se muito cuidado no desenvolvimento desse debate, para não se perder de vista o disposto no Art. 37, inc. XI, e no art. 129, § 4º, da Constituição Federal, e no art. 42, § 2º, no art. 72, incs. IV e VII, da Constituição do Estado do Maranhão, dos quais extrai-se que o Ministério Público possui dimensão constitucional paritária com o Poder Judiciário, o que é uma das maiores conquistas já alcançadas e que vem sendo mantida por todos os gestores, até aqui, sem que muitos se dêem conta das dificuldades para isso, dos frequentes ataques que sofremos em nossas garantias. Imprescindível, também, que se aperceba o que está consignado nas cabeças do art. 127 da Constituição Federal e do art. 94 da Constituição deste Estado. Pelas normas constitucionais indigitadas, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Essencial à função jurisdicional do Estado. Isso tem um sentido bem definido. Lembremo-nos: por vezes recebemos apoios inestimáveis de organizações não governamentais, mas, se tenha claro, o Ministério Público não é uma ONG.

Temos, com efeito, autonomia administrativa e devemos, por isso, dar forma ao Ministério Público levando em conta suas particularidades dispostas nas Constituições da República e dos Estados. Porém, muita atenção nessa hora. Acautelemo-nos para não transmudar a nossa autonomia administrativa de conquista em algoz. Levar a ferro e fogo essa autonomia, fazendo com que o Ministério Público entre em descompasso com a paridade citada, será, além de inconstitucional, algo próximo do fim. Acarretaria, fatalmente, o encolhimento do Ministério Público a tal ponto que o tornaria um órgão sem forças, figurativo, enfim ... Seria, como peças de dominó em fileira, a queda de tudo que foi conquistado. Aí, sim, a desmotivação e a desolação contaminariam a instituição e os primeiros a saírem seriam os próprios causadores disso. Alguns críticos inflamados não conseguem alcançar a compreensão de que muito daquilo que criticam representa, exatamente, parte dessa luta pela manutenção de nossas garantias constitucionais.

De todo modo, com as cautelas devidas, o Ministério Público, não somente o do Maranhão, precisa discutir a sua estrutura administrativa disponibilizada aos seus membros para o cumprimento de seu mister. Imprescindível que tratemos sobre como estamos encaminhando nossas ações diante do que nos exige a Constituição Federal.

Temos independência funcional, é inquestionável. Mas não para sermos o que bem quiser. A Carta Política conferiu-nos essa independência para atuarmos sem peias na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A questão que se coloca é que, em nome dessa independência, estamos, algumas ou muitas vezes, deixando de atuar dentro do espaço que nos reservou a Constituição de 1988, para assumirmos a vez de defensor público, delegado, juiz conciliador, psicólogo, cobrador, orientador espiritual, conselheiro enfim.

Para isso é necessário, dentre outras medidas, preenchermos de razoabilidade o serviço de atendimento ao público. Quando sustentei isso a primeira vez, fui logo censurado de não querer atender ao público e mais mais mais … Como não atender ao público? É claro que devemos executar esse atendimento, até para sabermos o que acontece à nossa volta. Mas feito o atendimento, é indispensável que o passemos pelo filtro constitucional a fim de definirmos em qual situação, daquelas trazidas, devemos agir, inclusive estabelecendo uma escala de prioridades. O problema está que, sobretudo na esfera cível, o que fazemos é prestar, em grosso, assistência judiciária e, no varejo, quando dá, nos apresentamos como promotor de justiça.

O que isso tem haver com o debate? Tudo. Enquanto não assumirmos, definitivamente, a nossa missão constitucional, não experimentaremos o desassossego indormido de alcançar uma estrutura desejável para o desenvolvimento dos nossos trabalhos. Não podemos, também, esperar por condições ideais para começar a ser, efetivamente, promotor de justiça.

Paralelo a essa conscientização sobre o que a Constituição nos incumbiu, um passo fundamental é o espaço físico de trabalho para o promotor de justiça. Quanto a isso, indispensável que o promotor de justiça não seja visto como um alto servidor do fórum. Aqui, cabe bem o que disse acima, respeitante à estrada de mil léguas. Não seria possível ir de salto para a fase seguinte que é a efetiva implementação de uma organização administrativa descentralizada.

Antes, tinha-se um passo que, iniciado em Administrações anteriores, ganhou força e incremento na atual Administração, qual seja, tirar os promotores de justiça dos fóruns. Hoje, a imensa maioria, senão quase a totalidade dos promotores de justiça trabalha em sede própria ou alugada. Como falar em estrutura administrativa de Promotoria de Justiça, com Promotor instalado em uma sala do fórum, dividindo banheiro com o réu em processo-crime que ele acabou de interrogar? Porém, como disse, é apenas um passo e outros terão que ser dados. A comparação do que se tem atualmente não deve ser feita, simplesmente, com o que é preciso ainda ser feito, mas, sobretudo, com o que havia antes. Sempre será preciso fazer alguma coisa e corrigir alguma coisa. Esta é uma obra que nunca se completa, reclamando sempre ações agregativas e corretivas. Afinal não temos um demiurgo entre nós, do que se faz importante ter consciência.

Mesmo com os passos sendo percorridos, não devemos nos resignar. A cobrança por parte dos membros do Ministério Público tem o efeito de aguilhão para fazer a instituição avançar. É imperioso cobrar e, principalmente, apresentar-se para o debate propositivo e, não, para refregas de coliseu, colaborando com o aperfeiçoamento das propostas a se dar no entrechoque das ideias.

Nessa direção, estamos com a elaboração do planejamento estratégico - 2012-2016 - batendo às portas, tanto do Ministério Público do Maranhão, quanto do CNMP. Não podemos perder essa oportunidade de ouro para debatermos positivamente o Ministério Público, especialmente o deste Estado, desarmados de rancores, municiados, apenas, de ideias e proposições para aperfeiçoar ou corrigir o que aí está, sempre sabedores de que a caminhada não começou conosco.

O primeiro planejamento foi uma rica experiência. Temos, contudo, a chance de dar-lhe, agora, uma feição mais realista, sem querermos sair resolvendo todos os problemas do mundo ao mesmo tempo. É preciso, neste planejamento estratégico, nos incluirmos nele e priorizar o aprimoramento institucional sob a luz das condições de trabalho das unidades executoras, ou seja, das Promotorias de Justiça e dos órgãos auxiliares

Pela leitura do texto do nosso atual planejamento estratégico - do qual sugeri, anos atrás, sua revisão - nota-se a ingente boa vontade em resolver os mais diversos problemas, dos mais variados matizes. Miramos para todo lado, menos para nós mesmos. Hoje, a mim pelo menos, está cristalino que falhamos em não priorizar o seio da instituição, projetando com clareza a alavancagem das condições de trabalho dos órgãos de execução e de seus serviços auxiliares.

Como vamos dar solução adequada para aquilo a que nos propomos se, antes, não dotarmos os órgãos ministeriais da tão ambicionada estrutura administrativa? No planejamento estratégico anterior, pensamos na cobertura, mas esquecemos o baldrame. Não é possível levantar uma casa, começando pelo telhado. Saímos a querer resolver tudo que é deficiência alheia, mas não pensamos em resolver primeiro as nossas próprias deficiências.

Precisamos, pois, priorizar medidas internas que importem, de modo eficaz, no melhoramento de nossas condições de trabalho. Não atos praticados aqui e acolá, mas um movimento organizado e com um fim bem definido.

Penso, portanto, que devemos privilegiar, no planejamento estratégico que se inaugura, a atividade-meio do Ministério Público e, não, só pensar na atividade-fim. Assim é imprescindível incluir, em lugar de destaque nesse planejamento, os serviços de apoio aos órgãos de execução, as carreiras dos servidores, com vistas à sua firme correspondência às demandas das Promotorias de Justiça.

Deve merecer especial atenção a interiorização por regiões de quadros do Ministério Público, em especial a assessoria técnica em moldes semelhantes ao pensado pelo colega José Márcio, em seu Blog “josemarcio.com”, na postagem “uma Matriz SWOT para o Ministério Público do Maranhão”, a quem, aproveitando este ensejo, parabenizo pela belíssima iniciativa de seu blog, que corrobora a necessidade de o Ministério Público assumir de vez a função que lhe foi outorgada pela Constituição de 1988, uma conquista, como já disse acima, de membros que nos antecederam, muitos ainda em plena atividade. Ouvi-los com respeito é um ato de sabedoria.

Também, entendo ser imprescindível que nos ocupemos com os Centros de Apoio Operacional, os CAOPs, para fazê-los constar desse planejamento estratégico. O que pensamos e o que, objetivamente, queremos quanto ao funcionamento desses importantes órgãos auxiliares, projetando o seu formato para os próximos cinco anos.

Com essas providências surtindo o efeito esperado, o melhoramento da atividade-fim é uma consequência inevitável.

Que o debate avance e que propostas surjam sob o crivo de um contraditório inteligente, impessoal, despido de vaidades. O engrandecimento da instituição é o nosso engrandecimento. O contrário não é verdadeiro.

São Luís (MA), 29/04/2011.

2011-04-26T20:59:00.002-03:00

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

JOSÉ HENRIQUE MARQUES MOREIRA, Procurador de Justiça do Ministério Público do Maranhão, residente na Rua Duque Bacelar, Qd. 60, nº 215, Jardim Eldorado-Turu, CEP 65066-300, São Luís-MA.; e

RAIMUNDO NONATO DE CARVALHO FILHO, Procurador de Justiça do Ministério Público do Maranhão, residente na Rua Caxias, Quadra 7, nº 12, Jardim Eldorado-Turu, CEP 65067-230, São Luís-MA.;

ambos com endereço funcional localizado no prédio anexo à Procuradoria Geral de Justiça do Maranhão, sito na Rua Grande, nº 1.396, Centro, CEP 65020-910, São Luís-MA , vem à presença de V.Exa. e do Plenário desse Egrégio Conselho Nacional do Ministério Público, com base nos artigos 102 a 107 do Regimento Interno desse colegiado e disposições pertinentes da Lei nº 9.784/99, apresentar pedido de instauração de procedimento de controle administrativo, o que fazem ante irregularidades na prática de concessão de diárias no âmbito da Procuradoria Geral de Justiça do Maranhão, através de sua titular, MARIA DE FÁTIMA RODRIGUES TRAVASSOS CORDEIRO, resumida nos fatos adiante relatados.

As irregularidades aqui denunciadas constam de concessão de diárias tipificando desvio de finalidade e no seu pagamento em valor acima do teto estabelecido na Resolução nº 58/2010, do Conselho Nacional do Ministério Público.

1 - CONCESSÃO DE DIÁRIAS COM DESVIO DE FINALIDADE

Concebida como vantagem funcional de caráter indenizatório, devida aos servidores públicos a título de ressarcimento das despesas de transporte urbano, alimentação e hospedagem decorrentes do seu deslocamento para fora de sua sede funcional, as diárias somente tem justificada a sua concessão se de outra forma não tiverem sido as referidas despesas ressarcidas - como na hipótese de previsão legal de vantagem financeira prevista para caso específico e respectivo pagamento – e se presente o interesse do serviço no motivo do deslocamento.

1.1 – DUPLICIDADE DE INDENIZAÇÃO (DIÁRIAS MAIS GRATIFICAÇÃO PRÓPRIA)

A maioria das substituições plenas dos membros do Ministério Público do Maranhão dá-se através da chamada substituição cumulativa, em que um Promotor de Justiça supre o afastamento de outro em exercício cumulativo ao de suas próprias funções, para a qual previa a Lei Complementar Estadual nº 13/91 (Lei Orgânica do Ministério Público do Maranhão) até 15/12/2004, na redação original do seu artigo 133(1), a respectiva gratificação, no correspondente a um terço do seu vencimento, acrescida de diárias se a substituição importasse deslocamento para outra comarca, independentemente da distância e da necessidade de pernoite.

Originariamente concebida, na redação original da Lei Complementar nº 13/91, como vantagem funcional destinada a remunerar apenas o trabalho extra do membro do Ministério Público pela cumulação funcional, a gratificação de substituição cumulativa logo passou a ser questionada pelo aspecto da exclusividade dessa finalidade (remuneração), o que se veio sedimentando na medida da constatação de que o exercício da substituição cumulativa importava sempre em uma diminuição no ritmo do serviço na Promotoria de Justiça de origem do substituto, ou seja, com exercício da substituição em detrimento, em igual medida, do trabalho no órgão de origem, o que é de reconhecer-se ser inevitável, independentemente do grau de empenho do substituto.

De outro lado, com a criação de muitas novas comarcas nos últimos tempos, com o consequente aumento da proximidade entre elas, importando em desnecessidade de pernoite na maioria dos casos, logo se viu que sem razão passou a ser a cumulação de diárias junto com a gratificação de substituição cumulativa, sob pena de consolidar-se um bis in idem na indenização desse fato funcional.

A visão do exercício da substituição cumulativa assim formada determinou fosse dado novo tratamento jurídico à matéria, daí advindo modificação no citado artigo 133, dada pela Lei Complementar nº 80/2004 (cópia anexa, doc nº 1-A), que, excluindo, dos direitos decorrentes do exercício da substituição cumulativa, a percepção de diárias, passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 133. O membro do Ministério Público que, cumulativamente ao exercício de suas atribuições constitucionais, for designado para exercer as de outro da carreira, em substituição plena, faz jus a 1/10 (um décimo) do subsídio do seu cargo por mês de trabalho. (redação da Lei Complementar nº 80, de 15/12/2004).

Dessa alteração no artigo 133 resultou que a lei passou a considerar que, além do caráter indenizatório da remuneração, a gratificação de substituição cumulativa passaria a ter também o de indenização das possíveis despesas do deslocamento, com o que indevido passou a ser, a partir de então, o deferimento de diárias nessa hipótese.

Inobstante a clareza da nova disciplina jurídica para a questão, posta em lei complementar, a Procuradora Geral de Justiça Maria de Fátima Travassos Cordeiro acolheu como válido o Ato Regulamentar nº 016/2008 (doc nº 1-B), editado poucos dias antes da sua eleição e posse no cargo de chefe da Instituição, e passou a fazer da concessão de diárias por deslocamento em razão de substituição cumulativa rotina em sua administração, chegando até a elaborar, em postura de expressa coonestação com o viciado conteúdo daquela regulamentação, o Ato Regulamentar nº 05, de 03 de setembro de 2010, (doc nº 2) destinado a explicitar procedimentos previstos no artigo 4º do primeiro.

A título de exemplo da prática ilegal acima relatada, colaciona-se quadro demonstrativo das diárias concedidas a Promotores de Justiça pelo exercício de substituição cumulativa no mês de agosto de 2010, (doc nº 3), somando a concessão de 100 diárias a 25 Promotores de Justiça, no total de R$ 63.291,79. O demonstrativo restrito ao período contemplado é apenas amostragem, posto que a prática é fato comum durante todo o mandato da atual Procuradora Geral de Justiça.

1.1.1 – VARIAÇÃO NOS VALORES UNITÁRIOS DA DÚPLICE INDENIZAÇÃO

Do exame do dito demonstrativo vê-se, além da ilegalidade constante da duplicidade da indenização para o fato substituição cumulativa, também a inobservância do princípio da impessoalidade na fixação do valor das diárias, as quais se vêm sendo pagas em valores oscilando, a unidade, de R$ 480,88 a R$ 1.081,98 e, ainda, a violação ao artigo 130, da Lei Complementar Estadual nº 13/91(2) que prevê valor certo e invariável, dentro de cada classe da carreira do Ministério Público, para a diária, e afronta ao teto estabelecido para tal tipo de vantagem através da Resolução nº 58/2010-CNMP, tópico este tratado detalhadamente mais à frente. Registre-se que, antes da mencionada resolução, o valor da diária para deslocamento dentro do Estado correspondia a 1/43 do subsídio do membro do Ministério Público, correspondendo a R$ 506,19, R$ 480,88 e R$ 456,83 para os Promotores das entrâncias intermediária e inicial e substituto, respectivamente.

1.2 – AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO INTERESSE DO SERVIÇO

A concessão de diárias a qualquer agente público em deslocamento eventual e transitório para fora de sua sede funcional justifica-se apenas se tal se der em razão do interesse do serviço. De forma diversa não poderia ser, de modo que até seria dispensável previsão legal nesse sentido. Inobstante essa prescindibilidade, os diversos estatutos dos servidores públicos em geral acolhem artigos a tratar expressamente desse requisito, o que se vê até como forma de desencorajar tentativas do mau uso desse mecanismo facilitador da ação administrativa, não sendo diferente com o Ministério Público do Estado do Maranhão (Lei Complementar Estadual nº 13/91, artigo 130), com o Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75/93, artigo 227, II) ou com o entendimento do Conselho Nacional do Ministério Público (Resolução nº 58, artigo 2º, § 1º, I).

Na prática administrativa atual do Ministério Público maranhense, fluido ficou, porém, o conceito de interesse do serviço. Dessa conveniente relativização conceitual, toma-se como exemplo os três casos mais emblemáticos, escandalosos ao ponto de chamar a atenção da imprensa local: trata-se dos deslocamentos da Procuradora Geral de Justiça, Maria de Fátima Rodrigues Travassos Cordeiro, às cidades de Belo Horizonte, no período de 25 a 27/10/2010, de Cartagena, na Colômbia, de 22 a 27/11/2010, e Salamanca, na Espanha, no período de 29/11 a 05/12/2010 (doc nº 4); da Corregedora Geral do Ministério Público, Selene Coelho de Lacerda, à cidade de Cartagena, na Colômbia, no período de 22 a 27/10/2010 (doc nº 5); e da Promotora de Justiça Núbia Zeile Pinheiro Gomes, atualmente afastada das suas funções de órgão de execução e ocupando o cargo em comissão de Coordenadora de Assuntos Estratégicos e de Inteligência, à cidade de Viana, no Maranhão, no período de 09 e 10/02/2010 (doc nº 6).

Nos deslocamentos da Procuradora Geral de Justiça e da Corregedora Geral do Ministério Público para a cidade colombiana de Cartagena, anunciou-se que o seria para participarem do IV Congresso Ibero-Americano sobre Cooperação Judicial, promovido pela Rede Latino Americana de Juízes (REDLAJ), ambas na condição de conferencistas, e nos da Procuradora Geral de Justiça para a Espanha e para a Capital mineira, respectivamente para ministrar conferência em congresso promovido pela Universidade de Salamanca e para receber a medalha “Santos Dumont”, outorgada pelo Governo de Minas Gerais (doc nº 7/10). No da Promotora de Justiça Núbia Zeile Pinheiro Gomes, para participar de um seminário sobre plantio de arroz, na cidade de Viana, Maranhão (doc nº 11).

Em qualquer dos casos pode-se antever a existência de muitos interesses: da REDLAJ e da Universidade de Salamanca, de garantir numerosa e eclética freqüência em seus congressos; do Governo de Minas Gerais, de dar dimensão a um ato político para além de seu espaço geográfico; e do Município de Viana, de ter mais um ilustre filho seu na platéia originariamente destinada aos seus rizicultores; das beneficiadas com as diárias... Não se os antevê, porém, para o serviço público próprio da atribuição da instituição ministerial.

O interesse do serviço presente nos deslocamentos indenizados com diárias deve ser sempre coincidente com o chamado interesse público, assim entendido como o interesse geral da coletividade, inspirado pelo princípio da finalidade e que justifica a existência e a atuação do Estado. Assim, como extrair interesse do jurisdicionado (interesse geral) da participação de Procuradores e Promotores de Justiça em seminários ou congressos em que não se debatem questões intimamente ligadas ao exercício do múnus do Ministério Público ou à capacitação dos seus membros para tanto?... E do deslocamento de uma Promotora de Justiça ocupando cargo administrativo ligado às atividades de inteligência e informação estratégica (ocupado simultaneamente com o exercício de fato de chefe de gabinete da Procuradora Geral) das discussões em seminário acerca do plantio de arroz – que, coincidentemente, é realizado na cidade natal dessa Promotora de Justiça, onde tem residência a sua família?... (doc nº 11).

No caso dos deslocamentos à Colômbia e à Espanha soma-se a agravante de que a Procuradora Geral de Justiça e a Corregedora Geral do Ministério Público os fizeram a convite das entidades promotoras dos respectivos seminários, na qualidade de conferencistas, hipótese em que é de se esperar que as despesas com deslocamento e estadia se dêem às custas dos organizadores. E, para completar, o anúncio deixou para os membros do Ministério Público do Maranhão a sensação do inusitado, posto que não se tem notícia de um único seminário ou congresso local, dentro ou fora da instituição ministerial, para os quais as citadas Procuradoras tenham-se disponibilizado para contribuir com exposição do seu saber jurídico.

2 – PAGAMENTO DE DIÁRIAS EM VALOR UNITÁRIO ACIMA DO LEGALMENTE ESTABELECIDO

Soma-se, às censurada práticas do desvio de finalidade e quebra do princípio da impessoalidade na concessão de diárias aos membros do Ministério Público maranhense, também o seu pagamento em valores acima do legalmente permitido.

2.1 - VIOLAÇÃO AO ART. 130, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 13/91

A Lei Complementar Estadual nº 13/81 (Lei Orgânica do Ministério Público do Maranhão) trata a matéria no seu Capítulo V, Seção II – Das Vantagens, dispondo, no seu artigo 130, acerca dos valores das diárias, onde, entre outras disposições, sobra que tem valores calculados em percentual sobre o valor do subsídio do cargo, por isso invariáveis dentro de cada categoria de beneficiado (Promotores de entrância final, intermediária, inicial e substituto), sendo que no deslocamento para dentro do Estado do Maranhão o valor corresponderá à metade do atribuído ao que se fizer para fora. Destarte, aplicando-se o citado artigo, encontra-se, para as diárias dentro do Estado, que os valores devidos seriam: Procurador de Justiça – R$ 560,87; Promotor de Justiça de entrância final – R$ 532,83; Promotor de Justiça de entrância intermediária – R$ 506,19; Promotor de Justiça de entrância inicial – R$ 480,88; Promotor de Justiça Substituto – R$ 456, 83(3).

No tópico 1.1.1, desta exposição, ficou demonstrado que, em evidente quebra do princípio da impessoalidade, as diárias foram pagas em valores diferenciados em situações enquadradas no mesmo molde legal, havendo até caso de Promotor de Justiça de entrância inicial receber o mesmo que um de entrância intermediária. A título de exemplo, colhe-se o caso dos Promotores de Justiça Antonio de Pádua Luz (inicial) e Marcelo Moreira Trovão (intermediária), que receberam, no mês de agosto, o primeiro, 4 diárias no total de R$ 4.327,92 (Portaria nº 3.965/2010, valor unitário de R$ 1.081,92) e, o segundo, 8 diárias no total de R$ 8.099,04 (Portarias nº 3.955 e 3956/2010, valor unitário de R$ 1.012,38) (doc nº 3). Diversos outros exemplos dessa prática podem ser colhidos nos demonstrativos das diárias pagas aos Promotores de Justiça nos meses de junho e julho de 2010 (doc nº 12 e 13), aqui tomados por amostragem.

Flagra-se ainda que, além da evidente quebra do princípio da impessoalidade, denunciada no referido tópico, a Procuradora Geral de Justiça atropelou a Lei Orgânica do Ministério Público do Maranhão, ao pagar diárias em valor unitário acima do estabelecido no seu artigo 130 (1/43 do subsídio para dentro do Estado), permitido na época.

2.2 - AFRONTA À RESOLUÇÃO Nº 58/2010 DO CSMP.

Com diárias estabelecidas na Lei Orgânica em valores correspondendo a 2/43 e 1/43 dos subsídios do cargo do membro do Ministério Público a quem devidas, respectivamente para deslocamentos para fora do Estado e dentro dele, percebeu-se no seio da instituição, com a gradativa elevação da remuneração ao longo do tempo, que tais valores passaram a exceder em muito a medida do devido como justa indenização das viagens a serviço. Tanto assim foi que, em administrações anteriores, adotou-se a prática de indenizar as despesas das viagens com diárias em número menor ao de dias efetivamente despendidos no deslocamento.

Aplicando-se as medidas estabelecidas na citada Lei - como o é na atual gestão da Procuradoria Geral de Justiça -, tem-se que o menor valor da diária para fora do Estado corresponde a R$ 913,67 (Promotor de Justiça Substituto –2/43 do subsídio) e a maior a R$ 1.418,68 (Procurador Geral de Justiça - 2/34 do subsídio) (4).

Sabe-se que, a partir de 16/08/2010, data da publicação da Resolução nº 58/2010-CSMP, as diárias pagas pelo Ministério Público em todo o Brasil passaram a se submeter a um teto estabelecido no artigo 5º, da mencionada Resolução, cujo valor, desde então e até hoje, é de R$ 890,77, que é a quanto chega a diária do Procurador Geral da República, correspondendo a 1/30 do seu subsídio (art. 227, da Lei Complementar nº 75/93), conforme se extrai de informação do gabinete da Auditoria Interna do Ministério Público da União. (doc nº 14).

Comparando-se as duas situações, vê-se que os valores das diárias pagas no Ministério Público do Maranhão já superam o teto estabelecido desde a de menor valor (Promotor de Justiça Substituto), chegando a excedê-lo em até 59,4%, caso da diária de Procurador Geral de Justiça.

CONCLUSÃO

Assim expondo, requerem os signatários a instauração de procedimento de controle administrativo em face da censurada prática vigente no Ministério Público do Maranhão, requerendo a oitiva da Sra. Procuradora Geral de Justiça do Estado do Maranhão, Dra. Maria de Fátima Rodrigues Travassos Cordeiro, e, se necessário, dos demais beneficiários das diárias concedidas ao longo da gestão da atual chefe do Ministério Público maranhense, para o que requer seja realizado inspeção nos processos de pagamento de diárias – imprescindível até porque as informações contidas no sítio eletrônico a esse respeito não são de todo confiáveis, como visto na “nota oficial” da Procuradoria Geral de Justiça em anexo (doc. nº 15) -, determinando esse Egrégio Conselho, com a decisão ao final:

1 - a sustação das práticas denunciadas;

2 - a desconstituição dos atos em que baseadas, com restituição das parcelas excedentes ao teto estabelecido na Resolução nº 58/2010-CSMP nos pagamentos das indenizações de diárias, bem como, integralmente, naqueles oriundos de atos viciados com desvio de finalidade.

N. Termos

P. Deferimento.

São Luís-MA, 11 de março de 2011.

José Henrique Marques Moreira

Procurador de Justiça

Raimundo Nonato de Carvalho Filho

Procurador de Justiça

1) Lei Complementar Estadual nº 13/91, art. 133 (redação primitiva): “O membro do Ministério Público que, cumulativamente às funções de seu cargo, exercer substituição plena de titular ou titulares de outro cargo da carreira, terá direito a perceber 1/3 (um terço) do vencimento e, se implicar em deslocamento para outra comarca, a diárias não excedentes ao número de 15 (quinze).

2) Art. 130. O membro do Ministério Público afastado de sua sede, a serviço ou em representação, terá direito a diárias, cada uma equivalente a 1/43 (um quarenta e três avos) e a 2/43 (dois quarenta e três avos) da remuneração do seu cargo, se o deslocamento se verificar dentro ou fora do Estado, respectivamente. (redação da Lei Complementar nº 80/2004).

3) Salários dos membros do MP do Maranhão a partir de fevereiro/2010:

Procurador de Justiça – R$ 24.117,62

Promotor de Justiça de entrância final – R$ 22.911, 74

Promotor de Justiça de entrância intermediária – R$ 21.766,15

Promotor de Justiça de entrância inicial – R$ 20.677,84

Promotor de Justiça Substituto – R$ 19.643,95

4) Lei Complementar nº 13/91, art. 130. (...) . § 1º - As diárias para o Procurador Geral serão equivalentes, cada uma, a 1/34 (um trinta e quatro avos) e 2/34 (dois trinta e quatro avos) do subsídio do seu cargo, se o deslocamento se verificar dentro ou fora do Estado, respectivamente. (redação da Lei Complementar nº 81/2005).

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MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 004038-2011

NÚMERO PROCESSO: 0000913-46.2011.8.10.0000

IMPETRANTE: ESTADO DO MARANHÃO

IMPETRADO: JUIZ DA PRIMEIRA VARA DE BACABAL

RELATOR: Des. RAIMUNDO FREIRE CUTRIM

PROCURADORA: THEMIS MARIA PACHECO DE CARVALHO (Respondendo)

CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo ESTADO DO MARANHÃO em face de suposto ato abusivo e ilegal perpetrado pelo MM.JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA COMARCA DE BACABAL/MA, consubstanciado na edição da portaria nº. 003/2010, que determinou a interdição da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA, assim como a imediata transferência dos presos para outras unidades prisionais do Estado.

Sustenta o impetrante, em breve síntese de sua exordial, que após realizar inspeção na 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal a autoridade impetrada concluiu que naquela carceragem não havia condições de abrigar presos em razão da superlotação em suas celas, motivo pelo qual editou o ato administrativo objeto da presente impetração (portaria nº. 003/2010).

Aduz que a interdição da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de um dos maiores municípios do Estado do Maranhão, assim como a ordem de transferência dos presos para outras unidades prisionais, significa apenas deslocar o problema da superpopulação carcerária de um local para o outro.

Afirma, peremptoriamente, que “tal como Pilatos, a autoridade coatora “resolve” o problema da superlotação do município de Bacabal, criando ou, mais provavelmente, aumentando os problemas que já existem nos outros municípios para onde os presos serão levados” (fl. 05).

Prossegue ressaltando que o ato impugnado viola o art. 144 da Constituição Federal, que garante aos cidadãos o direito fundamental à segurança, na medida em que propicia a ocorrência de motins, agressões, rixas e acerto de contas entre a comunidade carcerária, além da facilitação à fuga de presos, existindo, inclusive, precedente jurisprudencial desta Egrégia Corte de Justiça nesse sentido ao analisar caso congênere.

Assevera, também, que a construção de novos estabelecimentos prisionais gera aumento de despesa, motivo pelo qual exige que sejam tomadas as providências previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, tais como estimativa do impacto orçamentário-financeiro e declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual.

Por fim, alega a existência de procedimento licitatório (nº. 3290/2010-SSPMA) objetivando a realização das reformas necessárias na 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal, sendo que no momento este já está homologado, aguardando apenas a liberação orçamentária para assinatura do contrato com a empresa vencedora do certame.

Por vislumbrar a existência de elementos de convicção idôneos para concessão do pleito liminar, o ilustre Desembargador Relator determinou deferiu o pedido (fls.19-24), consignando, dentre outros fundamentos, que à Administração Pública é conferida a prerrogativa legal para a prática de atos discricionários, que devem ser pautados na conveniência e oportunidade administrativa, sendo tal discricionariedade nada mais do que a de ação administrativa dentro dos limites estabelecidos pela lei.

Regularmente notificada a autoridade impetrada, esta informou que o ato impugnado foi exarado em razão da inexistência de condições mínimas de segurança, infraestrutura e salubridade da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal, sendo que tais fatos ganharam notoriedade nacional recentemente (fls.898-899).

Vieram os autos à esta Procuradoria para emissão de parecer.

É o que de relevante havia para relatar.

A presente impetração insurge-se contra ato normativo de efeitos concretos (portaria nº. 003/2010) editado pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Bacabal, Dr. Celso Orlando Aranha Pinheiro Júnior, que, no essencial, determinou a interdição por tempo indeterminado da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA, até que sejam providenciadas as adaptações necessárias visando atendimento aos requisitos mínimos de salubridade e segurança.

A autoridade coatora fundamentou a edição do ato na falta de condições mínimas de salubridade da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA, fato que afronta a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, consagrado do art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.

Alega, ainda, que já houveram inúmeras tentativas de tentar implementar condições mínimas de salubridade e segurança para funcionamento da carceragem em comento, inclusive com 02 (duas) interdições judiciais anteriores e uma audiência pública realizada na Comarca em que exerce jurisdição.

De relevo registrar, para correta compreensão da gravidade do caso, que as condições precárias da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA repercutiram nacionalmente em razão de reportagem do programa televisivo “Fantástico”, transmitido pela Rede Globo de Televisão no dia 30 de março de 2011, no qual restou consignado que:

“Olhando de perto, mais parece uma jaula, como se a gente estivesse em um zoológico. Uma situação nunca vista antes. No interior do Maranhão, a “jaula” para seres humanos fica em uma delegacia. Ela é destinada ao banho de sol e ao encontro de visitantes. Mas, na verdade, funciona como um depósito para colocar presos”.

Ademais, recentemente, já havia sido determinada a interdição da carceragem, pelos mesmos motivos, por intermédio da Portaria nº. 01/2010, editada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Bacabal, tendo esta Egrégia Corte de Justiça, contudo, no Mandado de Segurança nº. 7199/2010, declarado sua ilegalidade por afronta ao direito fundamental à segurança.

Cumpre ter presente, ab initio, a peculiaridade de se estar diante de ação mandamental vocacionada à proteção de direito líquido e certo contra condutas estatais maculadas por ilegalidades ou abuso de poder, nos moldes do art. 5º, LXIX da Constituição Federal.

Sem embargo, não vislumbro, nem de longe, qualquer ilegalidade no ato ora impugnado.

Aliás, a ilegalidade é perpetrada pelo próprio impetrante, na medida em que não cumpre com o dever de oferecer condições mínimas de salubridade, higiene e segurança à população carcerária, sendo que tal conduta, muitas vezes, conta com o apoio da própria sociedade, que, infelizmente, enxerga esse gravíssimo problema social por uma ótica extremamente maniqueísta.

Tal constatação não passou desapercebida por George Rusche e Otto Kirchheimer ao aduzirem que:

As pessoas declaravam que o sistema penal tornara-se uma farsa e que a punição deveria uma vez mais converter-se em algo que os malfeitores temessem até a medula de seus ossos, algo que os torturasse e os destruísse, como as leis penais de Carlos V. O machado, os açoites e a fome deveriam ser reintroduzidos de forma a eliminar os criminosos (Punição e Estrutura Social, editora Freitas Bastos, 1999, p.129).

Não constitui demasia, também a propósito da questão, colacionar lição de Evandro Lins e Silva:

Prisão é de fato uma monstruosa opção. O cativeiro das cadeias perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo (...) Positivamente, jamais se viu alguém sair de um cárcere melhor de que quando entrou (...) A sociedade que os enclausurou, sob o pretexto hipócrita de reinserí-los depois em seu seio, repudia-os, repele-os, rejeita-os (...) Não é demais martelar: a cadeia fabrica delinqüentes, cuja quantidade cresce na medida e na proporção em que for maior o número de presos e condenados (O Salão dos Passos Perdidos, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p.32).

Analisando o tema com os olhos lançados na Constituição Federal percebe-se, claramente, que a omissão reiterada do Estado do Maranhão em oferecer mínimas condições de sobrevivência aos encarcerados malfere a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o direito fundamental do preso de ter respeitada sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX) e a vedação da existência de penas cruéis (art. 5º, XLVII, “e”).

Importante mencionar, ainda, que a conduta omissa do Estado do Maranhão com relação às condições para o regular funcionamento da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA, por representar uma gravíssima ofensa ao princípio da dignidade humana, tem reflexos nas obrigações oriundas dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte, cuja violação poderá acarretar sanções no âmbito do direito internacional.

O Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos objetiva, primordialmente, promover a dignidade da pessoa humana diante situações específicas, podendo-se apontar, com relação à vedação de tratamento cruel no cárcere, documentos como a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (Decreto 40, de 15/02/1991), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Merecem destaque, nesta seara, as regras mínimas para tratamento de prisioneiros adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas, sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinqüentes realizado em Genebra. No tópico nº. 10 de tal documento consta que “os locais de prisão, e particularmente os destinados a alojar os presos durante a noite, devem, levando-se em conta o clima, corresponder às exigências da higiene, especialmente no que concerne à cubagem do ar, à superfície mínima, à iluminação, à calefação e ao arejamento”

Esse conjunto de garantias deferidas ao preso, na Constituição Federal e no plano dos tratados internacionais, perfaz aquilo que é denominado pela doutrina de dever de punir com ética, caracterizado pela observância “da dignidade da pessoa humana, valor inafastável na aplicação da sanção penal em todas as suas fases. A abolição de penas cruéis e infamantes é reflexo da observância do princípio da dignidade humana na aplicação da pena” (George Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais, 2ª edição, editora Atlas, p.171).

Sobre o ponto, vale colacionar fragmento expressivo da obra de Eugenio Raúl Zaffaroni et al (Direito Penal Brasileiro, editora Revan, V-I, p.243), ao tecer considerações sobre o princípio da superioridade ética do Estado, vejamos:

À medida que o estado de direito cede às pressões do estado de polícia, encapsulado em seu seio, ele perde a racionalidade e enfraquece sua função de pacificador social, mas ao mesmo tempo perde nível ético, porque acentua a arbitrariedade da coerção. Porém, à margem desse declínio moral relativamente freqüente, o certo é que o estado perde por completo sua eticidade quando legitima formas de coação que ferem a ética de modo direto e inquestionável (grifo nosso)

Indaga-se: o ESTADO DO MARANHÃO pune eticamente ao permitir que dois presos passem a noite inteira na chuva, dentro de uma espécie de “jaula”, na carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA1? A resposta me parece inqüestionavelmente negativa.

Importante ressaltar que se uma pena não é cruel em abstrato pode tornar-se cruel em concreto por ocasião de sua aplicação, motivo pelo qual a proscrição da crueldade pela Constituição Federal é um comando direcionado para o Estado em todos os seus níveis, haja vista que se o Poder Legislativo não pode prever abstratamente penas cruéis, também não pode o Poder Executivo torná-las degradantes, por ação ou omissão, quando concretamente aplicadas.

De acordo com o art. 1º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, o termo “tortura” “designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência”.

Na hipótese dos autos, não é preciso esforço interpretativo para enquadrar a situação dos presos da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal como uma espécie de tortura institucional.

Com base em tais premissas, com todas as vênias, discordo do fundamento utilizado pelo ilustre Desembargador Relator para deferir o pedido de medida liminar nos autos da presente ação mandamental, de acordo com o qual a autoridade coatora teria invadido competência discricionária da Administração Pública ao editar a portaria nº. 003/2010.

É que, como já mencionado, a observância dos direitos fundamentais (dentre deles a vedação de penas cruéis e o respeito a integridade física e moral do preso) é uma exigência direcionada para todos os poderes constituídos – Legislativo, Executivo e Judiciário – uma vez que nenhum destes se confunde com o poder que institui os direitos fundamentais, que lhe é reconhecidamente superior.

Historicamente, a partir do fortalecimento do Estado de Direito, cabe ao Poder Judiciário a tarefa de defender direitos violados ou ameaçados de violência, sendo prerrogativa sua o controle dos atos dos demais poderes, dando concreção ao sistema dos freios e contrapesos (checks and balances) previsto no art. 2º da Constituição Federal.

Esse o contexto, já adiantando a conclusão deste parecer, estou convicta que agiu corretamente o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Bacabal ao editar o ato ora impugnado, inexistindo qualquer invasão do Poder Judiciário em área de competência da Administração Pública, eis que o dever de respeito à dignidade humana, à integridade física e moral do preso e a vedação de penas cruéis não caracterizam hipóteses de atuação discricionária do Poder Público, mas, em verdade, materializam deveres de índole constitucional.

Pertinente registrar, ad argumentandum tantum, que mesmo nos casos de atuação discricionária a Administração Pública está estritamente vinculada aos direitos fundamentais, consoante adverte o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes et. al., in verbis:

A vinculação da Administração às normas de direitos fundamentais torna nulos os atos praticados com ofensa ao sistema desses direitos. De outra parte, a Administração deve interpretar e aplicar as leis segundo os direitos fundamentais. A atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais (Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, editora Saraiva, p.247, grifos nossos).

Dito de outra forma, a autoridade impetrada estaria agindo de forma inconstitucional e ilegal se diante do quadro dantesco em que se encontra a carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA, permanecesse inerte e omisso – como vem fazendo a Administração Pública ao longo do tempo – aguardando pacientemente a eclosão de mais uma rebelião, com as consequentes decapitações e mortes, que, desgraçadamente, tem se revelado comuns hodiernamente.

Esse entendimento encontra apoio no magistério doutrinário de Guilherme de Souza Nucci, vejamos:

É o magistrado um fiscal da execução da pena e defensor da lei e dos condenados, pouco interessando a eventual conveniência do Poder Público em manter em funcionamento um lugar totalmente inapropriado aos fins aos quais se destina. Nessa linha de pensar, se as condições fornecidas aos presos provisórios são inadequadas, ou melhor, degradantes, e assim constatadas pelo juiz da execução, este tem o dever de interditar o estabelecimento prisional, a fim de garantir o respeito à dignidade humana inerente à pessoa, preconizado pela nossa Lei Maior (Leis Penais e Processuais Comentadas. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 66, grifos nossos).

É importante acentuar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça registra diversos precedentes no sentido da responsabilidade do Estado em zelar pela integridade física do preso, vejamos:

(...) 3. In casu, a Corte de origem confirmou integralmente a sentença a quo, condenando o Estado ao pagamento da indenização pleiteada, com fulcro na Responsabilidade Civil do Estado, in litteris: O Estado é responsável pela construção e administração do sistema penitenciário, especialmente pela boa manutenção e regular funcionamento dos estabelecimentos prisionais, cabendo, portanto, observar que, ao exercer o direito de punir e de restringir a liberdade dos indivíduos que transgridem as leis, passa a ter o dever de custódia sobre eles. Os argumentos do Estado de Mato Grosso do Sul, quando menciona que o apelante, ao ser condenado, deixou de cumprir seus deveres, infringindo a lei, podendo então ser considerada a restrição de sua liberdade como um canal para a desconsideração dos seus direitos mais básicos, são deploráveis, dando conta que realmente despreza o seu dever de cuidar daqueles que puniu. Ora, não se discute aqui as razões da condenação de um preso; mas sim, uma circunstância posterior, que é a má, tardia ou falta de atuação estatal, no que concerne à custódia dos condenados ou processados pela Justiça. 7. Ad argumentandum tantum, no mérito melhor sorte não lhe assistiria, isto por que a Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico expressa como vontade popular que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária. 8. Consectariamente, a vida humana passou a ser o centro de gravidade do ordenamento jurídico, por isso que a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado judicial. 9. A plêiade dessas garantias revela inequívoca transgressão aos mais comezinhos deveres estatais, consistente em manter-se superpopulação carcerária em condições perigosas, máxime quando os presos se vêem obrigados a confeccionar e possuir instrumentos ofensivos - que servem mais para se defender e garantir suas vidas e intimidade do que atacar alguém ou se rebelar, sendo certo os temores que resultam do encarceramento ilegal (...) 19.Recurso especial parcialmente provido, para afastar a condenação ao pagamento da verba honorária (REsp 873.039/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 12/05/2008, grifos nossos)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MORTE DE PRESO SOB CUSTÓDIA DO ESTADO. OMISSÃO ESTATAL. INTEGRIDADE FÍSICA DO PRESO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Tribunal possui o entendimento de que o Estado se responsabiliza pela integridade física do preso sob sua custódia, devendo reparar eventuais danos. Precedentes. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à existência de nexo causal entre a omissão do Estado e o resultado morte, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido (AI 799789 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010)

Também não procede o argumento do impetrante no sentido de que o ato impugnado na presente impetração viola o direito fundamental à segurança dos cidadãos, previsto no art. 144 da Constituição Federal2.

Em primeiro lugar, não vejo como o ato impugnado poderia, de alguma forma, configurar ofensa ao direito fundamental à segurança, pois não houve uma determinação da autoridade impetrada para liberação indiscriminada dos detentos, pondo em risco, com tal conduta, a segurança das pessoas.

Impõem-se relembrar que o ingresso do indivíduo no cárcere não lhe despe dos direitos que lhe são outorgados pela Constituição Federal, razão pela qual é legítimo concluir que os presos também são destinatários do preceito constitucional inscrito no art. 144, argumento que, sob meu ponto de vista, reforça a tese de legalidade do ato impugnado, vez que este tinha como desiderato preservar a incolumidade dos presos que estavam na carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal/MA.

Por outro lado, ainda que se faça malabarismo hermenêutico para caracterizar uma violação ao direito fundamental à segurança, restaria configurada a colisão entre direitos fundamentais. Em tais situações, não é possível aplicar-se os critérios hermenêuticos tradicionais para resolução de conflitos de normas (hierarquia, cronologia e especialidade), devendo-se buscar a máxima preservação dos valores constitucionais em conflito, por intermédio da técnica da concordância prática ou da harmonização.

O princípio da concordância prática, de acordo com o Tribunal Constitucional alemão, determina que nenhuma das posições jurídicas conflitantes será favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas o quanto possível, serão reciprocamente poupadas e compensadas. Trata-se, portanto, de uma tentativa de equilibrar (ou balancear) os valores conflitantes, de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na solução adotada. O papel do jurista é precisamente tentar dissipar o conflito normativo através da integração harmoniosa dos valores contraditórios George Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais, 2ª edição, editora Atlas, p. 390).

Presente tal contexto, não pode prosperar a tese defendida por esta Egrégia Corte de Justiça quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 7199/2010, quando foi declarado ilegal ato administrativo semelhante ao impugnado na presente impetração, justamente pelo fato desta ter dado total primazia ao direito fundamental à segurança, em detrimento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), do direito fundamental do preso de ter respeitada sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX) e da vedação da existência de penas cruéis (art. 5º, XLVII, “e”).

Sobre o tema, vale mencionar lição do Promotor de Justiça do Maranhão, Cláudio Alberto Gabriel Guimarães, oriunda da tese que lhe conferiu o título de Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, in verbis:

Nessa seara uma conclusão é inquestionável: mesmo que seja para assegurar as melhores condições em prol da segurança do indivíduo com escopo de garantir uma harmônica convivência social, o Direito Penal não pode avançar a ponto de pôr em perigo os direitos e garantias fundamentais do ser humano e, conseqüentemente, sua dignidade (As Funções da Pena Privativa de Liberdade no Sistema Penal Capitalista, editora Revan, p.320-321).

Impressiona a negligência do Estado do Maranhão com relação ao recorrente problema da carceragem da 1ª Delegacia de Polícia de Bacabal, uma vez que este já fora objeto de interdição outras vezes pelos mesmos motivos. Na exordial da presente ação mandamental não consta uma linha sequer – não considero um processo de licitação idôneo para tanto – sobre medidas concretas visando, pelo menos, minimizar o sofrimento dos detentos.

A leniência da Administração Pública em buscar soluções para o problema da superpopulação carcerária não pode ser salvaguardada pelo Poder Judiciário. Ninguém ignora que a solução para tal questão, em virtude da sua complexidade, não ocorrerá da noite para o dia. Contudo, no caso específico da Delegacia de Bacabal, há anos o problema vem sendo reiteradamente noticiado, sem que nenhuma medida concreta tenha sido efetivada.

Por fim, é necessário refletir sobre passagem provocativa de Nilo Batista a respeito da inoperância do Estado no cumprimento de suas obrigações, vejamos:

Difícil é cobrar do Estado respeito à lei e a proteção dos direitos que toda pessoa tem, a começar pela vida. Perto da culpa do Estado, a do bandido é pequena. E o bandido, a gente consegue prender, processar, julgar e condenar. E o Estado? (Nilo Batista, Punidos e Mal Pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de Hoje, editora Revan, p. 159, grifos nossos)

III

Diante do exposto, esta Procuradoria de Justiça manifesta-se pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

É o parecer.

São Luís, 06 de abril de 2011.

THEMIS MARIA PACHECO DE CARVALHO

Procuradora de Justiça